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疫情影响下对美出口企业如何适用不可抗力

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更新日期:2020-02-14

来源:盈科律师事务所

在中美贸易中,作为卖方的中国商家签订了适用美国某一州法律的贸易合同,可否以此次新型冠状病毒疫情的发生,要求免除合同中履约不能的责任?

一、合同履约不能的责任免除

1、合同条款中有不可抗力约定

1)如果合同中有不可抗力条款,可以援引该条款的约定提出履约不能的免责抗辩。设定不可抗力条款的目的是在客观情况无法控制或由于某些各方当事人订立合同时无法预见的事件发生了,导致当事人不能履约的,可以据此要求免除该当事人不能履约的责任。


法院基本会根据合同约定的不可抗力条款,考虑各方在合同订立时的意图,并倾向于直白的、狭义的解释该条款。也就是说,只有合同中列出的事件(以及类似的事件)才有可能在法庭上被认可。

2)就算不可抗力的事件得到认可,卖方还需要证明因为该不可抗力导致履约不可能或不可行。


a)如果只是财务上的困难如履行合同无利可图,公司经济状况难以维持,是不足以构成不可抗力的;

b)单纯的成本提高也不足以构成不可抗力,除非是不可预估的特殊情况导致履约成本急剧增大,又没有其他选择,如 Mineral Park Land Co. v. Howard一案(*1);

c)而卖方的供应商结业或破产,导致卖方不能向买方供货,一般也不构成不可抗力,除非该供应商是不可代替的供应商,如SellandPontiac-GMC, Inc v King一案(*2)。


3) 基本的不可抗力约定条款如下:

a)任何一方由于出现不可抗力事件使该方无法全部或部分履行本合同项下 的义务时,该方有权中止履行本合同项下的义务。不可抗力包括但不限于下列事件:(1)雷电、干旱、火灾、地震、火山爆发、山崩、滑坡、水灾、暴风雨、海啸、台风或龙卷风;(2)流行病、饥荒或瘟疫;(3)战争行为(无论是否宣战)、入侵、武装冲突或外敌行为、封锁或军事力量的使用、禁运、暴乱或民众骚乱、恐怖行为、军事演习或政变;(4)不能合理预见的重大交通阻滞或停运;(5)化学或放射性污染或核辐射。b) 如果发生不可抗力事件,影响一方履行其在本合同项下的义务,则在不可抗力造成的延误期内中止履行的,不视为违约。

b)宣称发生不可抗力的一方应迅速书面通知其他各方,并在其后的十五(15)天内提供证明不可抗力发生及其持续时间的足够证据。

c)如果发生不可抗力事件,各方应立即互相协商,以找到公平的解决办法,并且应尽一切合理努力将不可抗力的影响减少到最低限度。

2、若合同没有就不可抗力作出约定

1)如果买卖各方订立的合同没有约定不可抗力风险分配的情况下,法院基本会依据:

a)合同重述§261,因随后发生的不可行情况而免责:订立合同后,发生了各  方在订立合同时基本预见不会出现的情况,导致无过错方不能履行合同,那么该方当事人履行合同的责任将被免除,除非合同约定或情形表明相反;及 

b)UCC (Uniform Commercial Code)中的UCC2-615关于发生了商业上不可能履行(Commercial Impracticability)的情况时免除不履行义务方责任的规定。

2)在以往案例中,法院通常采用了以下三个测试标准: 

a)  卖方不是该类未知偶然性事件风险的承担人; 

b)  合同的基本推动必须是该类偶然性事件不会出现;以及

 c)  该类偶然性事件的出现,必然导致商业上不可能履行合同义务了。

3)可预见性是任何“商业上不可能履行”分析中需考虑的主要因素

 如果意外是可预见的,则当事人各方在订立合同时应该认知到所争议情况并非意外即是有可能会出现,那么它就不属于“该类偶然性事件不会出现的推定”的标准。


3、本次疫情可以构成商业上不可能履行

2020年1月31日,世界卫生组织宣布了此次新型冠状病毒疫情为PHEIC “国际关注的突发公共卫生事件”,这是世卫组织对流行病的一种较高级别的预警,也意味着“2019-nCoV”疫情的是严重的、突发的和在意料之外。

本次疫情的病毒严重程度与“非典”类似,在疫情发生以来,部分地区政府出台相关政策,交通封闭、工厂企业延迟开工等,对工作人员的返岗、生产加工、快递物流等均受到影响和限制。

因此,“2019-nCoV”疫情可以认定为是合同各方不可预见、不可避免、不能克服的偶然性事件,其性质在一定时期内构成了商业上不可能履行性。


二、疫情发生后影响到合同履行,企业如何应对?

1.必须及时将“商业上不能履行”情况书面通知到对方

在预估到“商业上不能履行”情况或已经发生时,UCC要求卖方及时通知其合同相对方。如何才构成及时,UCC没有很详细规定,但在判例中首要考虑的是通知的时间对买方的减损影响。如果卖方的通知使得买方能够采取足够措施减轻因卖方延迟或不履行的影响,则该通知是及时的。无论如何,卖方都应在可行的情况下尽早通知买方。

根据UCC当买方收到卖方的“商业上不能履行”通知时,买方会有30天时间作出以下选择:(1)终止合同的未执行部分,或(2)同意接受买卖各方协商的折中方案,如按合理分配的数量来代替原合同约定的数量。若买方在30天内未能终止或修改合同的而导致的合同延误,卖方可据此提出有效抗辩。


2.积极收集这次疫情对己方影响的证据

中国国际贸易促进委员会日前发布公告,将向受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响、导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的企业出具与不可抗力相关的事实性证明。该证明是一项事实性证明文件,在境外法院或国际仲裁中,通常用于证明影响合同履行的客观事实真实存在。

卖方也应该同时收集关于本次疫情对自己公司/工厂及所在地区的影响等客观性证据,无论是官方发布的还是自行采集记录的,都需要罗列证据清单,并就本次疫情构成不可抗力进行充分论证。


3.按照受影响程度及时和买方积极沟通

对于受到延期复工影响可能延迟交付的,卖家需及时与买家沟通,说明相关情况并争取通过书面形式(邮件、补充协议、重签合同等)与买家延长交货期。

对于受疫情影响确定根本不能履约的,建议及时采取以上第1及第2步与买家协商一致解除合同。

如遇买方因疫情原因提出拒收货物或者拖欠货款,卖方应向买方指出此次世界卫生组织公布的临时建议并不包含可能限制出口的贸易措施(*3)。若发生买家拖欠或拒收风险,可寻求出口保险机构如中国信保的帮助,由其代表卖方向买方发起追讨。

若疫情对合同履行有影响,但是并未影响合同目的实现的,不可抗力就不构成解除合同的理由,卖方应该在不可抗力情形消除后继续履行合同义务,或按照各方协商结果进行。


*1. Mineral Park Land Co. v. Howard,172 Cal. 289 [156 P. 458, L.R.A. 1916 F 1],

*2. Selland Pontiac-GMC, Inc v King,384 NW2d 490 (Minn App, 1986),

*3. https://www.who.int/news-room/detail/30-01-2020-statement-on-the-second-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov)


作者:慕容雄辉律师

(盈科国际合作委员会华南区主任)

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