法律咨询热线  400-700-0148

盈科广州女工委专栏第五期 | 《私募基金管理人登记及 基金合规募集与产品备案解析》

已被浏览107

更新日期:2020-06-23

来源:盈科律师事务所

导语:搞不懂私募基金管理人登记和私募基金产品备案?看完这篇你就懂了。

一、私募基金管理人登记的要点解析

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第五条之规定,“私募基金管理人应当向基金业协会履行基金管理人登记手续并申请成为基金业协会会员”,即要求拟从事私募基金的机构进行管理人登记。

(一)关于申请机构依法设立并有效存续

1、设立是否足合法合规

特别提醒在武汉设立私募基金前需要设立地财政局出具《投融类企业可行性评估意见表》,否则,可能无法获得市场监督管理局设立批准。

2、是否有效存续

是否被列入异常经营名录?是否存在机构解散、被责令关闭、经营期限届满或其他导致机构终止的情形?

3、申请机构的历次变更是否履行了内部决策程序?是否办理了工商变更?

(二)关于申请机构的名称和经营范围

1、名称

私募基金管理人的名称和经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样。

从专业化经营和防范利益冲突角度出发,私募基金管理人不得兼营与私募基金可能存在冲突的业务、与买方“投资管理”业务无关的卖方业务以及其他非金融业务。

其中,可能存在冲突的业务有民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、P2P、P2B、众筹、保理、担保和交易平台;卖方最典型业务是“投资咨询”;典型的非金融业务有房地产开发、电子商贸、工程建筑、餐饮娱乐、网络科技等。

2、经营范围

《私募投资基金登记备案的问题解答(七)》要求,私募基金管理人的经营范围中应当包含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样,经营范围中不含“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等相关字样的机构,中国证券投资基金业协会将不予登记。

经营范围中不能包含:民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P、P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务。特别需要注意的是新登记的私募证券类基金管理人经营范围不可以有“投资咨询”。此外,不允许私募基金管理人同时开展私募股权类和私募证券类基金。

(三)股东

若股东的诚信情况有问题,是否会影响到机构的管理人登记?

不能一概而论,诚信信息的调查对象是申请机构的实际控制人、高管,对于既不担任高管,又不是实际控制人的股东若其诚信存在问题,是不影响机构的管理人登记申请的。

(四)实际控制人

1、定义

实际控制人是指控股股东(或派出董事最多的股东、互相之间签有一致行动协议的股东)或能够实际支配企业行为的自然人、法人或其他组织。认定实际控制人应一致追溯到最后的自然人、国资控股企业或集体企业、上市公司、受国外金融监管部门监管的境外机构。

2、实际控制人需要谨慎填写

变更实际控制人需要提交《重大变更专项法律意见书》;需要按《私募投资基金信息披露管理办法》披露实际控制人的信息。

(五)注册资本和实缴资本

《公司法》对于注册资本以及实缴资本是没有限制一定要多少,私募基金管理人登记清单明确提示实缴资本不足200万元、实缴比例未达注册资本25%的情况,协会将在私募基金管理人公示信息中予以特别提示。因此,注册资本不是越大越好,实缴资本最好在注册资本的25%以上。

(六)法定代表人(执行事务合伙人)

(1)最好是通过基金从业资格,其他关于基金从业资格的认定条件相对苛刻,并且需要中国证券投资基金业协会进行认定,相对会比较麻烦。

(2)诚信信息良好,不存在被纳入失信被执行人等情况。

(七)高级管理人员

1、高级管理人员数量

高级管理人员的选定有时会比较困难,私募基金管理人应具备至少2名高级管理人员。

2、高级管理人员基金从业资格要求

从事私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,其高管人员(包括法定代表人或执行事务合伙人(委派代表)、总经理、副总经理、合规风控负责人等)均应当取得基金从业资格。从事非私募证券投资基金业务的各类私募基金管理人,至少2名高管人员应当取得基金从业资格,其法定代表人或执行事务合伙人(委派代表)、合规风控负责人应当取得基金从业资格。

3、高级管理人员岗位设置

通常设置法定代表人兼任总经理,独立设置风控负责人,其他高管按照《公司法》的规定设置。特别强调的是风控负责人是不能从事投资业务的,即风控负责人不可以兼任基金经理、投资经理。

(八)异常机构、经营异常信息

1、可能被列入异常机构名单的情形

①未履行信息报送更新义务累计达2次的;

②被列入严重违法企业公示名单的;

③未提交经审计的年度财务报告的;

④新申请私募基金管理人登记的机构被列入企业信用信息公示系统严重违法企业公示名单的,中国基金业协会将不予登记;

⑤新申请私募基金管理人登记的机构成立满一年但未提交经审计的年度财务报告的,中国基金业协会将不予登记。

2、列入经营异常名单的情形

公司、个人独资企业应当于每年1月1日至6月30日,通过企业信用信息公示系统向公司登记机关报送上一年度年度报告,并向社会公示。未按要求报送年度报告会被列入经营异常名单。

3、列入异常机构、经营异常的后果

在整改完成之前,中国证券投资基金业协会是暂停受理被列入机构基金产品备案申请的,同时会在协会网站上进行公示。即使完成整改,也需要等6个月后才会移出公示名单。

(九)注册地、实际经营地不一致问题

注册地、实际经营地不一致是可以的,不会影响申请机构的管理登记,但申请机构应如是在资产管理业务报送平台如实填报(上传机构大楼和机构前台照片)。

(十)关联机构、内控制度

1、认定的关联机构

①子公司:指持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业;

②分支机构:指企业投资设立的、有固定经营场所、以自己名义直接对外从事经营活动的、不具有法人资格,其民事责任由隶属企业承担的经济组织;

③关联方:受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构。

2、内控制度列举

《运营风险控制制度》、《信息披露制度》、《机构内部交易记录制度》、《防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度》、《合格投资者风险揭示制度》、《合格投资者内部审核流程及相关制度》、《私募基金宣传推介、募集相关规范制度》、《公平交易制度》、《从业人员买卖证券申报制度》。

其中,《公平交易制度》和《从业人员买卖证券申报制度》是证券投资基金管理人特有的。

(十一)申请机构第二次提交仍未按登记材料清单提交所需材料或信息的,协会对申请机构适用中止办理程序的理解

2020年2月28日,中国证券投资基金业协会正式发布《关于便利申请办理私募基金管理人登记相关事宜的通知》,通知明确规定“申请机构提交的材料存在不符合登记材料清单齐备性要求的,协会将在5个工作日内通过AMBERS系统退回申请材料。申请机构第二次提交仍未按登记材料清单提交所需材料或信息的,协会将参照《私募基金管理人登记须知》,对申请机构适用中止办理程序”。

此处仅指材料不符合清单齐备性要求的情况,如已按照清单的要求上传材料,则不会被中止,后续依然有继续补正的机会,合计仍然有5次提交机会。

二、私募基金合规募集与产品备案

(一)私募基金备案与投资运作之顺序

1、私募基金未备案前可否投资

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十一条之规定,“私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过私募基金登记备案系统进行备案,并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别,如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同(基金公司章程或者合伙协议,以下统称基金合同)等基本信息”。

此外,根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第十四条之规定,“经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户”。

即私募基金未备案一方面会受到监管部门的处罚,另一方面无法开立证券账户,是无法进行证券投资的。

2、未备案的私募基金投资时的影响

若不备案,私募基金管理人、高管、相关负责人将会被问责。未完成备案的情况下,私募基金有些投资是无法参与的:

(1)证券类产品无法进行投资;

(2)上市公司发行业务以及并购重组业务;

(3)新三板业务。

此外,根据协会发布的《私募投资基金备案须知》的规定,私募投资基金完成备案前,可以以现金管理为目的,投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理工具。

(二)合规募集

1、合规募集要求

(1)以非公开方式募集

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条之规定,“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介”。

即私募基金应以非公开方式募集,但公开与非公开不能简单的从推介方式上进行划定。《私募投资基金监督管理暂行办法》仅仅是方式上的列举,其认定的核心标准是“向不特定对象宣传推介”。上述规定是为了限制采取上述推介方式向不特定对象进行宣传和推介,以防止变相公募。但这一规定并不禁止通过“讲座、报告、分析会、手机短信、微信、电子邮件等”能够有效控制宣传推介对象和数量的方式。

(2)向合格投资者募集

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条之规定,“私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人:(一)净资产不低于1000万元的单位;(二)金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等”。

此外,还应满足《关于规范金融机构资产管理业务指导意见》关于合格投资者之规定,“合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力,投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人或者其他组织。(一)具有2年以上投资经历,且满足以下条件之一:家庭金融净资产不低于300万元,家庭金融资产不低于500万元,或者近3年本人年均收入不低于40万元。(二)最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。(三)金融管理部门视为合格投资者的其他情形”。

同时,投资者人数上,以有限责任公司或有限合伙形式设立的私募基金产品投资者人数不超过50人;以股份有限公司形式设立的私募基金产品投资者人数不得低于2人且不得超过200人。

《私募投资基金备案须知》还强调,以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的,募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。投资者为依法备案的资产管理产品的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

(3)不得承诺资金不受损失或承诺最低收益

私募基金的收益是投资收益而非固定收益。固定收益是指投资者按事先约定的利息、利率获得相应的收益,而投资收益不应当涉及任何形式的固定回报。

《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条之规定,“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”。

此外,《私募投资基金募集行为管理办法》第二十四条第三项之规定,“禁止以任何方式承诺投资者资金不受损失,或者以任何方式承诺投资者最低收益,包括宣传‘预期收益’、‘预计收益’、‘预测投资业绩’等相关内容”。

2、募集流程9步走

(1)身份判断:专业投资者或合格投资者;

(2)提供证明文件:证明是合格投资者的身份、专业投资者身份;

(3)填写风险调查问卷;

(4)风险揭示及录音或录像(适用于普通投资者);

(5)风险等级与产品的风险等级匹配结果告知(适用于普通投资者);

(6)签署认购/申报材料;

(7)缴纳认购/申购款项:打款之后24小时之内是有冷静期,在期间私募基金管理人不得干扰投资者购买产品的判断;

(8)冷静24小时后,对投资者进行回访(或有);

(9)认购/申购确认成功,将发送《认购/申购确认函》。

3、产品备案流程

(1)私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内,通过中国基金业协会的操作平台,在网上提交登记备案申请信息,网上办理登记备案相关手续。私募基金备案材料完备且符合要求的,中国基金业协会应当自收齐备案材料之日起20个工作日内,以通过网站公示私募基金基本情况的方式,为私募基金办结备案手续。网站公示的私募基金基本情况包括私募基金的名称、成立时间、备案时间、主要投资领域、基金管理人及基金托管人等基本信息。

办理基金备案手续,应当根据中国基金业协会公布的现行有效的操作指南在中国基金业协会提供的系统平台上填报和传送相应基本信息。

(2)需要注意的是,2016年02月05日起,新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的,中国基金业协会将注销该私募基金管理人登记。中国基金业协会暂不办理新登记的私募基金管理人将顾问管理型基金作为其管理的首只私募基金产品的备案申请,以及已登记且尚未备案私募基金管理人将顾问管理型基金作为其管理的首只私募基金产品的备案申请。

邓琼华律师

北京盈科(武汉)律师事务所第三届盈科全国上市发行专业委员会主任、盈科武汉上市发行法律事务部主任,具有上海证券交易所独立董事资格,具有军工涉密业务咨询服务资格,具有基金从业人员资格。

法律咨询电话: 400-700-0148

涉外业务咨询热线: 400-700-1516

Read More About Us

盈科中国区律所

盈科全球法律服务联盟成员所