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盈科经典案例|灵活运用“对赌条款”助力商事犯罪的有效辩护

——W某非国家工作人员受贿案

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更新日期:2020-03-27

来源:盈科律师事务所

案情简介

2018年518日,犯罪嫌疑人W某因涉嫌诈骗罪被烟台市公安局莱山分局刑事拘留;2018622日,W某因涉嫌非国家工作人员受贿罪被逮捕;2018821日,W某因被发现还涉嫌职务侵占罪,莱山分局决定重新计算侦查羁押期限。

2018年,当地最大的上市公司之一JR股份公司以Y某、W某涉嫌诈骗罪向莱山分局报案。公安立案侦查后,认为20179月湖南某公司与JR股份公司签订股权转让合同,Y某作为湖南某公司法定代表人及董事长为达到骗取巨额股权转让款目的,伙同犯罪嫌疑人ZH某(在逃)在明知公司实际经营状况不善,财务账目造假的情况下,多次伪造虚假内部成本合同等会计资料,把实际为亏损的企业包装成盈利企业诈骗JR股份公司股权转让款。Y某数次供述称:是W某(时任JR股份公司高管)教我这么做,他告诉我如果公司利润上不去,不符合JR股份公司收购的条件,就不会收购,而且还要了5%的好处费。因此,公安机关认定Y某、W某均构成诈骗罪,共同诈骗JR股份公司股权转让款共计2.08亿元。

侦查过程中,公安机关发现Y某亲属曾向W某亲属银行账户转入人民币703万元,Y某及W某均供述该笔款是Y某为收购股权向W某支付的好处费。据此,公安认为W某涉嫌非国家工作人员受贿罪。此外,公安发现W某于2016年负责JR股份公司收购四川某公司过程中,四川某公司马某、王某向W某亲属账户转入人民币132万元,马某供述称:公司估值670万,实际支付802万,多余的132万,W某让支付到其他账户。公安认为该笔款应当属于JR股份公司支付的股权转让款,属JR股份公司所有,W某行为涉嫌职务侵占罪。

综上,公安机关以W某构成诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪三罪立案侦查。公安机关以涉嫌非国家工作人员受贿罪同案犯为由将其家属列为犯罪嫌疑人,部分亲属以“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”予以传唤。

2018年5月,W某被烟台市公安局莱山分局第一次讯问后,其家属立即委托北京市盈科律师事务所邬锦梅律师代理其刑事案件的侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段。

律师策略

一、指导积极退赔,家属免于刑事追究

邬锦梅律师接受委托后,立即向家属了解具体情况,第一时间组织团队律师将可能涉及的法律责任展开研究。针对W某家属被传唤及部分家属随时可能被拘传,且家属担心出面被抓,不出面怕涉嫌犯罪,邬锦梅律师认真听取家属的疑虑后,分析公安拘传的理由及法律依据,立即形成本阶段的工作方案:安抚家属恐惧心理,向家属宣讲法律知识,指导家属如何依法应对;及时与公安取得联系,律师作为家属与公安沟通的桥梁。经过不懈地沟通与努力,W某所涉3名亲属免于刑事立案。

二、运用非诉经验,数罪减为一罪

亲属事宜解决后,邬锦梅律师及团队杨海娜律师赶往烟台会见W某,了解到本案为W某所在公司JR股份公司收购某公司股权,被收购公司涉嫌伪造合同、伪造会计凭证、虚增利润,导致JR股份公司多支付股权转让款而引发的刑事案件。

根据团队以往的股权并购项目经验,邬锦梅律师判断,股权并购可能存在业绩对赌或者现金补偿对赌条款,如果有,就意味着被收购公司即使虚构利润、公司股权被高估值,即便未来不能实现利润,Y某等股东依然要将之前的股权价值差额补足,或者高价售出的股权会被要求回购,不可能将虚增的股权价值占为己有,最终也不会造成目标公司的利益损失。

杨海娜律师通过JR股份公司的对外公告,迅速找到了股权并购合同的主要内容。合同约定:(1)股权转让款分期支付;(2Y某等股东需要在收购公司指定的银行开立账户,用第二笔股权转让款购买收购公司股票,将股票锁定,规定了解锁条件,将该股票质押给收购公司;(3)设置了业绩承诺及补偿条款,设定了自收购之日起连续4年,每年需要实现的业绩目标。如果完不成,Y某等股东如何用现金补偿;(4)设置了回购条款。通过分析上述条款,邬锦梅律师向公安提出法律意见:首先W某没有参与诈骗罪共谋,其次Y某即使虚构合同、伪造财务凭证,因股权转让合同中约定了对赌协议,业绩补偿、股权质押、股权锁定等条款,Y某也没有占有股权增资款的故意及可能。Y某不构成诈骗罪,W某更不构成诈骗罪共犯。经过与公安数次沟通,最终公安未将W某列为诈骗罪的共犯。

2018年108日,莱山分局以Y某涉嫌诈骗罪、W某涉嫌非国家工作人员受贿罪,职务侵占罪移送莱山区人民检察院。

在检察院阶段,团队律师第一时间查阅了公安移送的案卷材料,发现W某与马某针对W某职务侵占罪所涉132万元的支付原因及该款的用途,供述不一致,且针对此笔款项,除二人口供外无其他证据证明。通过几次会见,及与检察官面对面沟通,团队律师坚持“疑罪从无”原则,认为该款不应当定性为职务侵占。2019516日,莱山检察院未将该132万元定性为职务侵占罪,最终以非国家工作人员受贿罪起诉。

三、情法交融争取从轻量刑

起诉后,经与莱山检察院及莱山法院承办人多次沟通,基于W某系初犯、偶犯及认罪态度良好,考虑其家庭情况、积极退赔等情况,恳请检察院量刑建议尽量轻,恳请法官尽量轻判,并考虑保护其配偶合法财产,轻判人身自由刑的同时,轻判财产刑。

庭审中,公诉机关提出的量刑建议为10-12年。庭审后,邬锦梅及杨海娜律师与审判员、公诉人进行多次沟通,并提供多篇山东省对此类案件的量刑判例及相关的法律依据,最终法院采纳了辩护人的部分意见,从轻量刑,当事人服判,未上诉。

法律文书

一、根据本案事实及相关法律规定,公安阶段提交的法律意见部分摘录:

1、犯罪嫌疑人W某不构成诈骗罪

首先W某没有参与共谋,其次Y某即使虚构合同、伪造财务凭证,因股权转让合同中约定了对赌协议,业绩补偿、股权回购、股权质押、股权锁定等保护并购公司的条款,Y某也没有占有股权增资款的故意及可能。

2、对于犯罪嫌疑人W某涉嫌职务侵占罪,辩护人认为证据不足,希望贵局查明事实,不予移送。

3、关于犯罪嫌疑人W某涉嫌非国家工作人员受贿罪,W某归案后,如实主动供述犯罪行为,承认犯罪事实,并愿意接受处罚的事实情节,恳请贵局在起诉意见书中予以认定。

4、犯罪嫌疑人W某涉嫌非国家工作人员受贿罪,具有自首情节。

犯罪嫌疑人W某在涉嫌非国家工作人员受贿罪案发前,主动向所在单位领导孙某交代了自己的犯罪行为,同时在案发后如实向贵局供述自己的罪行,符合《刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首”、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》罪行尚未被司法机关发觉,仅因形迹可疑,被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的;……应当视为自动投案、以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案”等相关自首的规定,W某的行为应认定自首。

另外,最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》关于“自动投案”的具体认定中,明确表示《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定:“1.犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的;2.明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;5.其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。”

结合本案,贵局于2018518日对W某涉嫌诈骗罪进行立案侦查,同日W某并没有拒捕或者妨碍公安工作的其他行为,且针对公安机关工作人员的询问,W某如实交代了自己涉嫌非国家工作人员受贿罪的犯罪事实(证据:2018518日询问笔录),体现了W某投案的主动性与自愿性,符合自首的立法本意,应当认定W某涉嫌非国家工作人员受贿罪具有自首情节。

二、法院阶段提供的辩护意见摘录:

1、被告人认罪态度较好,有积极的悔罪表现。

被告人被刑事拘留后,如实主动供述犯罪行为,承认犯罪事实,并愿意接受处罚,其认罪态度较好;庭审时,公诉人也认可被告人认罪态度好。

2、被告人具有自首情节。

《刑法》第六十七条规定“犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首……”被告人满足该规定,应当认定具有自首情节。理由:

1)本案案发前,被告人W某主动向所在单位领导孙某、王某交代了自己的犯罪行为,同时在案发后如实向公安机关供述自己的罪行;孙某情况说明中表述“我一听金额如此之大,决定立即报案”,说明被告人向公司领导交代自己的犯罪行为时,公司并没有掌握被告人的犯罪线索,根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)款,规定:“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的……应当视为自动投案。”的规定,被告人的行为属于自动投案。

2)被告人的行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》“明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的”视为自动投案的情形。

第一,庭审时,被告人当庭陈述了自己被抓捕当天的经过,且与王某签名的《情况说明》内容基本一致。王某情况说明表述“然后他给他爱人打了个电话,说他出事了,他爱人听了电话那边也哭”。公诉人当庭也认可被告人被抓捕前曾给其妻子电话。由此可见,被告人当庭陈述自己知道公司已报警属实,属于“明知他人报案”的情形。

第二,公安机关抓捕被告人时,被告人没有拒捕行为,且如实供述自己的罪行,公安机关对被告人的讯问笔录可以证实该事实。

3、被告人W某积极退赔退赃,目前已退回了绝大多数受贿款项,并没有给国家、公司造成实际损失,社会危险性小,且主观恶性不大,犯罪情节较轻。

案发后,W某积极主动退赃,被告人W某及其家人已倾尽所有退赃6481717.62元(包括车辆价值,及未划扣的银行卡金额),并表示一旦有钱还会继续退赃。被告人当庭也表示愿意积极退赔,说明被告人确实已清楚认识到自己的错误并积极补救。

另,通过JR股份公司公告可知,W某的行为并没有给其所在公司的生产经营造成重大影响,该公司生产经营一切正常,其行为社会危害性小,犯罪情节较轻。

4、被告人一贯表现良好,本次犯罪之前并没有任何前科及不良记录,被告人属于初犯、偶犯,对所居住的社区没有重大不良影响。

5、关于量刑。

1)根据上述事实,辩护人认为被告人一贯表现良好,无刑事处罚记录,无前科劣迹,而且其认罪态度较好,当庭也认罪认罚,有积极的悔罪表现,案发后积极退赃,其主观恶性不大,犯罪情节较轻。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》、山东省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》,具有自首、坦白、当庭认罪认罚、积极退赃,可以减少基准刑的规定,恳请法官给被告人W某一次改过自新的机会,从轻处罚。

2)被告人父亲患有xxx,母亲靠xxx支撑家里的日常开销,其妹妹还在上学,被告人家庭现在十分困难,其是家庭的主要经济支柱。恳请法官考虑被告人家庭情况及本人的悔罪表现,不判处财产刑。

案件结果

本案经过审理后,山东省烟台市莱山区人民法院作出(2019)鲁xxx刑初xx号刑事判决书,判决被告人W某犯非国家工作人员受贿罪,判处有期徒刑x年。检察机关针对公安阶段立案时涉及的诈骗罪、职务侵占罪均未提起公诉。判决后,当事人服判未提起上诉,检察院未提起抗诉。

典型意义

本案为烟台市莱山地区建国以来最大金额的非国家工作人员受贿案,涉案金额高达700余万元。承办过程中,律师经与侦查人员、公诉人、法官等多方不断有效沟通,最终保护了受害人的合法权益,更维护犯罪嫌疑人的合法权益,本案是贯彻中央保护民营企业家合法权益案的又一典型案例。

本案也属于公司领域专项非诉经验在刑事辩护中灵活运通的典型案例。团队在承办企业融资并购项目中积累了丰富经验,为承办本案提供了宝贵的知识及经验储备。本案中,我们以W某不具备诈骗罪的共谋,且以“对赌协议”为突破口,证明W某没有非法占有的故意,进而更不构成诈骗罪的形式要件。在本案侦查、公诉阶段所有的笔录均未涉及到对本案至关重要的股权并购合同内容进行询问调查的情形,律师及时提出法律意见,对公安、检察机关也属于有效提示。可见,专项非诉经验在本案办理中起到了至关重要作用。

回顾思考

一、办案心得

本案共经历了两次退回补充侦查,从莱山区检察院移送到了烟台市检察院,再从烟台市检察院移送到莱山区检察院,每一步均惊心动魄,而律师的专业能力、强烈的责任感及孜孜不倦的恒心,都为维护W某的合法权益提供了有力保障。

我们在办理本案中,无论对当事人、当事人的每一位家属均非常耐心的去沟通,安抚紧张绝望的情绪,引导他们如何配合律师,配合办案人员处理此案,赢得了当事人及家属的充分认可并全力配合;与公安、检察院、法院的每一位承办人均依法依据、不卑不亢,有礼有节,情理交融去说服沟通。我们的专业能力、责任心,赢得了办案人员的高度认同;对我们发表的意见也给与了充分的尊重及考虑。

最终,本案实现了从烟台市公安局莱山分局立案过程中的“诈骗罪、非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪”三罪,到烟台市莱山区人民法院认定“非国家工作人员受贿罪”一罪,实现了从数罪到一罪“质”的转变。

二、企业家应知法守法,善用律师、保驾护航

近年,随着“大众创业、万众创新”的国家号召,企业为快速做大做强,便选择了股权并购这条捷径,这也是被并购企业解决资金难,并购企业股东快速退出的最好模式。企业在融资、股权转让过程中,资本方均要求设置对赌条款,一旦触发对赌条款,就很可能导致参与对赌的股东倾家荡产。在本案中,恰恰是辩护人利用了股权对赌条款,让Y某等股东及W某与诈骗罪擦肩而过。

本案所涉被并购公司股东Y某、ZH某,并购公司高管W某均具有海外留学背景。具备高智商、高学历的高级管理人员却落得牢狱之灾,实在可惜可叹。经查阅案件材料,及与W某多次会见,我发现他们虽满腹学问,却疏于对法律知识的学习,最终导致鸡飞蛋打。在这里,我呼吁企业家在经营过程中,必须要具备法律风险意识,敬畏法律,遵守法律。在融资过程中,谨慎使用对赌条款,善用律师,保驾护航。

三、法律工作者需要具备商事思维

通过本案,我深感无论是侦查人员、公诉人、法官、律师,在承办企业家犯罪的案件时,应当以商业思维的角度去考虑、解读嫌疑人的行为是否构成犯罪。本案中,如果认定W某构成诈骗罪共犯,其涉及金额高达2.08亿元,量刑幅度将在十年以上;如果将132万元认定为职务侵占罪,则需要适用数罪并罚,量刑幅度也会更高。这样一来,犯罪嫌疑人的人生将万劫不复。

为此,我们作为律师在不断学习新法,清晰、准确地把握法律条文的同时,更要熟知商业操作模式,训练及培养商事思维,积累商业经验,唯有这样才能在具体案件中充分维护当事人的合法权益,将法律的作用发挥到极致。

最后,任何一份公正判决,都离不开司法人员一丝不苟、秉公执法的工作态度。本案公诉人烟台市莱山区人民检察院检察官、烟台市莱山区人民法院法官贯彻落实党中央的号召,为充分保障被告人合法权益权衡情、理、法尺度,其敬业精神、专业水平值得称颂!

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