近期办理一起因民间借贷引起的诈骗案件，涉案金额近亿元。犯罪嫌疑人原系当地知名的房地产商和企业老板，因借高利贷导致资金紧张，为继续借款维持经营，遂编造一些虚假的项目和凭据，最终因没能按时还款被刑事立案。和许多企业一样的遭遇，嫌疑人被追逃和羁押后，本来难以为继的企业雪上加霜，只能加速度破产。

该案系复杂疑难的刑民交叉案件，嫌疑人是否构罪？构成何罪？控辩双方争议很大。控方先以合同诈骗罪将嫌疑人刑拘和逮捕，起诉意见书又将涉嫌罪名改为诈骗罪，辩方则坚持认为嫌疑人不构成犯罪。据嫌疑人反映，其经营的企业、工厂资产近两亿元，案发前为贷款还对该厂的资产进行过评估。辩护人敏锐的觉察到，该份资产评估报告极为重要，甚至可以作为犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据，遂立即申请检察机关调取该证据，检察机关也很给力，要求侦查机关尽快调取。但令人遗憾的是，辩护律师二次阅卷时仍没有在补充案卷中找到该份证据。无奈之下，辩护律师只能开具所函，持律师证尝试到评估公司及贷款的银行调取，不出所料，结果完全是事前都可以预见的“未果”。律师在刑事案件的调取证据上遇到的是无法克服的瓶颈和障碍！

调查未果自然不爽，感慨之余想到前不久持法院调查令成功进行调查的另外一个案件。该案也是一起刑民交叉疑难案件，不过最后走的是民事程序。申请法院调取证据后，法院及时向相关单位发函调取未果（这次的“未果”轮到了的法院）。代理律师不甘心，依据广东省高级人民法院、省司法厅《关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定（试行）》，向法院申请调查令，然后持调查令亲自到相关单位调取证据，结果也是事前都可以预见的“有果”。

（图为律师调查令）

上述两个案件都是复杂疑难刑民交叉，一个刑事，一个民事，都申请司法机关调取证据，但一个“未果”，一个“有果”，“有果”的是有规定，“没果”的是没依据。笔者由此产生了一个大胆的司法中国梦：尽快制定在刑事诉讼中实行律师调查令的规定。

壹

我们先来找找制定此规定的上位法依据，《刑事诉讼法》第42条规定，辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人，应当及时告知公安机关、人民检察院；第43条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

《律师法》第35条规定，受委托的律师根据案情的需要，可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。

贰

尽管上述法律遮遮掩掩、扭扭捏捏地规定了律师可以“收集”、“调查”有关的“材料”、“情况”，但毕竟调查取证还是可以进行的。司法实践中，众所周知的原因，律师所的“信”和“函”，远不及司法机关的“命令”权威，鉴于律师在刑事诉讼调查取证中遭遇的不可克服的困难，在此建议司法机关尽快出台《关于在刑事诉讼中实行律师调查令的规定》。如果此类规定真能出台，刑辩律师估计会三呼万岁，律师持令调查有了尚方宝剑，悬在律师头上达摩克里斯306伪证之剑的威慑会大大减轻！

国庆前夕，出差办案中“偷得浮生半日闲”，游览了福建上杭的古田会议旧址，一句标语印象深刻：成功从古田开始！文章最后也想说一句，规定从梦想开始！

（图为成功从古田开始的标语）

律师简介

张文明律师

盈科广州经济与职务犯罪法律事务部主任、高级合伙人

北京市盈科律师事务所全球总部合伙人

河南省政府驻广州办事处首席法律顾问

广东省法学会犯罪学研究会理事

广东省律师协会刑事法律专业委员会委员

华南农业大学法学院兼职导师

广州市河南商会法律委员会常务副主任

广东省焦作商会法律委员会主任

全国党建网络网广州天河区委智慧党建顾问

广州市天河区政府调解委员会专家委员

中国商会网络杂志常年法律顾问