2019年9月22日，由浙江大学、浙江省人民检察院、阿里巴巴集团主办，浙江大学光华法学院互联网法律研究中心、浙江省律师协会、北京市盈科律师事务所承办的“网络犯罪前沿问题高峰论坛”，在浙江大学紫金港校区召开。论坛汇聚了学术和实务界各路精英，聚焦于网络犯罪前沿，共同探讨、回应信息时代刑事法律所面临的全新挑战。

盈科杭州刑事法律事务部主任、青工委主任朱卫永为本论坛做主题演讲，以下为演讲内容。

朱卫永

盈科杭州刑事法律事务部主任

青工委主任

各位专家、学者、参会人员：

大家下午好！我是北京盈科（杭州）律师事务所的朱卫永，很荣幸今天有机会在这里进行分享。

在分享之前，我想说，我是今天最幸运的人，同时也是最不幸的人。不幸的是，把我排在高老师后面，我要讲的很多内容都已经被讲了，而幸运的是，高老师把我案件中的一些问题点明了。我今天分享的案件是非法利用信息网络罪案件，我将从四个部分跟大家进行分享。

关于增设部分，上午贾宇检察长和胡院长都提供了一些相应的数据，我再给大家简单提供几组数据。第一个数据是1/3，网络犯罪数量已经占到了中国总体犯罪数量的1/3，甚至还在增加。第二个数据是30%，每年以30%的速度在激增。这是什么概念？每过三年就将翻一番。之前胡院长分享时说，浙江省作为网络大省，其数据在前两年也是30%，说明浙江在控制网络犯罪方面还是非常优秀的。第三个数据是5.7万，公安部从2018年2月份到2019年3月份开展的净网行动破获的网络犯罪案件数量是5.7万起，抓获的嫌疑人数量是8.3万。从这些数据可以看出，确实有设立相应罪名的必要。

基于以上原因，打击网络犯罪的政策应是“打早打小”。为什么设立？因为现有的法律规定不足。之后将通过一个案例非常形象的说明这个问题。

两高一部在2016年颁布了一条关于电信诈骗罪的司法解释。可以看到，在以发短信、打电话的形式实施的，但诈骗数额又难以查证的情况下，需要以发短信和打电话的数量来认定情节严重的标准的，最后要以诈骗罪（未遂）定罪处罚。大家可以思考一个问题，这样的定罪方式是否一定合适？并且，这样的定罪方式是否足以规制其他的网络犯罪的预备行为？是否我国有可能对所有的个罪都出台相应的司法解释予以规制？显然是不可能的。

另外，我们刑法增补非法利用信息网络罪以及其他相应的网络犯罪罪名的原因是要能够将预备行为独立化，并且能够实行化。刚才的法条高老师已经明确了，我总结为以下两点：一是为了犯罪去设立网站，设立通讯群组。二是发布信息，发布信息分两条内容，一是发布的信息本身就包含了一些违法犯罪的内容，二是为了实施违法犯罪去发布相应的信息。

我在思考，该条款看似非常完备，但还会存在相应的问题。之前高老师通过一些案例已经和大家分享过，我再补充三点内容。一是，“等违法犯罪活动”的外延是什么？包含了所有的违法犯罪吗？包含了所有的违法行为和犯罪行为吗？如果都包含的情况下，当时立法的情况为何将这个法条以列举的方式说明？每个法条基本上都列举了四个左右的说明，实施诈骗、传授犯罪方法等等。为何要进行列举？这个外延是否要进行适当的限缩？二是，为了实施犯罪活动而设立网站、通讯群组这一条，设立网站的部分行为，能否构成这个条款？如果只是从事了设立网站的部分行为，也能构成此罪吗？三是，该条款明显的要求是“情节严重”，但是什么样的情节是构成情节严重的标准？至少法条是没有说明的，相应的司法解释也没有明确。是设立一个网站就构成情节严重？还是设立100个？后面的犯罪数额要达到多少才有可能构成此罪？所以对于这部分，需要之后的立法予以完善。

现在给大家分享一个案件，简单的进行剖析。伍某和曹某两人想设立湖南某公司，并且想跟百度公司合作，成为代理商，从事百度推广。所以伍某和曹某买了贵州小额贷款公司的营业执照。因为需要和百度公司签订相应的框架协议，需要相应的执照，湖南公司没有，所以他们在网上花钱买了一个执照。（什么是框架协议？百度推广会有这样的区分，它会将一个广告推广的类型按照框架发包给代理商，比如游戏类的、医疗类的、金融类的，会成立一个框架协议。有了框架协议后，公司员工就找相应需要贷款资源的客户进行推广）。这个过程中，客户姚某就在该公司进行推广。之后姚某在其他公司买了一个网站，也可以说是网页，因为整个网站内容非常简单，只有一个页面，写了如果您需要贷款，请您留下名字、电话号码，需要的贷款金额。就这一个页面在框架上进行推广。后来他将通过推广收集的信息卖给李某，由李某用来进行诈骗。公安机关从这条线往上查，先查到李某，发现信息是姚某卖的，又抓了姚某。继续查到姚某的帐号有5200元打给了湖南公司，继续端了湖南公司。

就该案件，如公安机关认定李某诈骗，能否必然的认定伍某或者曹某也构成诈骗罪的共犯？非常难，因为他们互相不认识，这可能就完全从证据上隔离了。公安机关以什么罪名立案呢？以非法利用信息网络罪。经过37天的紧张工作，本案的几位人员并没有认罪。之后检察院批捕，继续做工作，所有人进行了认罪认罚的受理，在认罪之后立即进行了取保受理，在检察院和法院都是认罪认罚。

拿该案来分享，是因为该案后面还有故事，如果伍某告诉我们，该案件法院要判实刑，我们会坚决上诉，因为之前的供诉都是违心的，如果判缓刑就认命了。果不其然在宣判的那一刻被判处一年有期徒刑。后来我们从二审开始接入该案件，我们审查了该案件之后，与二审法官进行了充分的沟通，该案件一审判决非常简单，只有一个论证，伍某利用网络开设了虚假的贷款框架，制作虚假贷款网站，为其他人非法获取公民信息提供了平台支持，构成了“情节严重”的条件。

二审时我们与法官沟通了几个要点，一是本案中被告人伍某到底有无设立网站？一审法院认定是伍某设立了网站，但是我们通过阅卷以及会见发现，他们公司仅仅只从事域名解析工作。其他的工作都是姚某独立完成的。该情况下，能否推定他构成这些罪名第一款的行为呢？一个网站的基本构成要素是什么？需要有域名、程序、网页，以及空间，然后要将网页的内容存储到空间上，再将域名解析到该空间上，这样网站才能够被特定的公众所看到。被告人伍某只做了最后一件事，将域名指定到该空间。

第二个问题，该案件发布的主体到底是谁，是否是伍某？我们认为最终发布的主体应该是百度公司，并且审核的主体也应是百度公司。但是二审法院与我们沟通时说，如果不构成非法利用信息网络罪，是否构成第二款的罪名呢？该条款是必须要明知他人利用信息网络进行犯罪，然后为其提供广告推广的行为。那是否构成这个条款？刚才很多学者都发表了意见，是否这个行为构成了？我们与二审法官的沟通是依然维持不构成，我们认为中立性的帮助行为是不应该构成该罪名前提的，该情况只是为其设立了一个框架，然后吸引相应的客户来进行投资，进行推广。中间的客户确实存在有一些虚假的将公民个人信息用于贩卖的客户，但是我们能据此推导在上面进行推广的客户中，没有一些真的小额贷款公司或者其他放贷款公司需要一些真实的贷款名单吗？并不尽然。

二审法院听完，决定发回重审，觉得该案件事实不清晰。发回重审期间，开庭过程中，我们当庭向被告人包括同案犯进行了核实，得到了相应的印证：包括“我们只做了一个域名解析的行为，该网站是同案被告人姚某找人制作的”。但是控方认为，如果不存在设立网站的行为，应该还构成为了实施诈骗进行发布信息的工作的行为要件。

该案件的疑点在刚才的剖析过程中已经给大家陈述了，我们把这几点情况在一审过程中又进行了充分的发表，一审法院开完庭后主动跟我们协商这个案件是否可以考虑让被告人再进行认罪处理，可以给我们减少相应的刑期。后因被告人已经服刑七八个月，法院确定基本要判9个月的刑期，所以被告人又选择了认罪。我们并不是因为看了这个结果，而是要看后来一审的整个裁判的要点到底说明了什么。

一审裁判要点，也是针对三个方面进行了一些分析。一个是关于设立网站，这是一审发回重审裁判的观点，他们认为虽然该案几被告没有设立网站，没有提供服务器，仅仅是做了一些域名解析的工作，其他行为是被告人姚某进行的。但是如何推定他设立网站呢？推定他设立网站的理由是被告人伍某套用公司与百度签订的框架协议账户下，提交审核前应该由被告人负责把关。一审法院的判决认为审核的义务应该在我们，而不应该在百度。这里跟大家释明的是什么？在我们与百度公司签订的框架协议中，已经非常明确，审核的所有义务都在百度公司，我们只负责寻找相应的客户。而且百度有两个审核机制，一个是人工的智能审核，另一个是智能程序去审核发布的广告信息是否存在违规违法，甚至有很多的安全级别ABCD。在智能审核之外，还有人工审核的程序来保证代理商是否有把一些非法的客户在百度上进行推广。但是一审法院却直接跳过了这些内容，认定了我们具有审核的义务。

第二是关于为实施犯罪活动发布信息。法院的判决是整个公司在购买框架协议时，就该知道客户是不可能通过这个网站从贵州的小额贷公司获取到贷款的，所以认定发布的是一个虚假的广告。但是这样的认定是否一定有必然的逻辑？我想也是值得商榷的。

第三个问题是关于本案的金额问题，所有的被告人均供述，所有的业务款都打到了一张银行卡，并且姚某的5200元打到了该银行卡，所以直接推定这张银行卡上所有被查获的17万都是犯罪所得，并没有其他的论证或者其他的证据予以证明。

案件其实已经简单结束了，我们作为一个法律从业人员，应当进行反思。一是，我们应该去考虑怎样防止罪名变成一个新的口袋罪，因为毕竟现在还缺少相应的入罪标准。二是，在审理新型网络犯罪过程中，是否应该更加重视电子证据等收集和采信工作，而不应该只和传统犯罪中一样，更多的注重所谓的口供以及延迟程序。三是，控辩审三方是否都应该在网络犯罪的有关基础知识上进行强化，因为通过开庭审理，我们发现整个庭审过程中，大家花了很多时间释明什么是网站，什么是解析行为，什么是推广行为，我们在开庭审理这样案件的情况下，控辩审三方对一个基本的知识还处于模糊的状态。

所以从辩护律师的角度来讲，我们认为这类型的案件一定存在相当大的空间。本人分享完毕，谢谢各位！