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原创|建设工程司法解释二专项解读——司法鉴定

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更新日期:2019-04-15

来源:盈科律师事务所

导语

建设工程施工合同纠纷主要有三种类型:工程款给付之诉、工期违约索赔之诉;质量赔偿之诉。这些案件的基本事实认定都很复杂,案件所涉工程造价、工期延误原因、质量程度及损失金额等专业问题都依赖于司法鉴定。一旦司法鉴定报告出具,案件能否胜诉、胜诉多少就一清二楚了。工程施工合同纠纷中的司法鉴定报告是真正的“证据之王”,直接影响到案件审理和裁判结果。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》[以下简称司法解释(二)]的一个重要亮点在于其归纳了以往司法实践经验,对司法鉴定作出专用规定,以统一裁判尺度、提高诉讼效率。主要体现在三方面的规定:

一、尊重和限制当事人自由意志,对诉讼前的结算协议、委托鉴定的效力进行规范。主要涉及第12条和第13条之规定。

(一)诉讼前的结算协议

1.条文原文

第12条规定:当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。

2.条文释义

本条规定了当事人在起诉前已达成结算协议后不得在诉讼中又申请鉴定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第121条的规定,当事人提出鉴定申请的,人民法院需要就鉴定事项对证明待证事实有无关联或者有无意义进行审查,即鉴定的必要性审查。

但如果当事人认为在合意过程中存在意思表示瑕疵的情形,如存在欺诈、乘人之危或显失公平等,那么当事人应该通过撤销合意的方式主张权利,而非申请鉴定。

3.参考案例

【裁判要旨】建设工程经竣工验收合格后,实际施工人与发包人所签订的建设工程价款结算协议,人民法院可予保护。一方当事人请求人民法院对案涉工程进行鉴定的,不予支持。

【案件索引】黑龙江省东阳房地产开发有限公司与郑延利建设工程施工合同纠纷案(载最高人民法院民事审判第一庭编:《民事审判指导与参考》总第49辑,人民法院出版社2012年版,第176~180页)。

【法院观点】实际施工人如果和发包人已经就建设工程价款进行了结算,并签署了结算协议,如果建设工程经竣工验收合格后,实际施工人依据结算文件请求支付工程价款的,人民法院则可以将该结算协议作为工程价款的结算依据。实际施工人已经同发包人就工程价款进行了结算,在工程竣工验收合格的情况下,从减少诉讼、促进经济发展的角度,应认定当事人结算的意思表示真实,并予以保护。对于本案诉讼中当事人主张不按照结算协议进行结算,而请求人民法院对案涉工程进行鉴定的,如果法院采纳鉴定的方法必然会造成案件审理的拖延,增加当事人的诉讼负担,不符合诉讼经济的要求,且这种鉴定置当事人对于签署结算协议的真实意思不顾,也是不合理的。故在案件审理过程中,法院未采纳一方当事人关于对案涉工程进行鉴定的请求。

【实务启示】在案件审理过程中,如果能够通过其他方式确定当事人之间关于争议工程价款的数额的,应避免简单地通过鉴定的方式来对工程价款进行鉴定,从而尽可能地解决鉴定乱、鉴定滥的问题。

(二)诉前共同委托咨询

1.条文原文

第13条规定:当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

2.条文释义

本条明确了诉讼前当事人共同委托有关机构、人员出具工程造价咨询意见在案件处理过程中的采信规则,除双方明确表示认同受该咨询意见约束的,任何一方当事人可在诉讼中就该涉案工程造价事项向人民法院申请鉴定,法院应予准许。

3.适用条件

⑴当事人共同委托咨询的时间发生于案件诉讼前,无论结论性咨询意见形成于诉讼前或诉讼中均不影响该证据采信。“共同委托”的表现形式上,除双方确认的书面形式外,还包括会议纪要、承诺函、电子邮件、微信、短信等其他形式。

⑵“有关机构、人员”应当是具备造价专业咨询能力的单位或个人,包括但不限于工程定额站、造价咨询机构、审计事务所以及具有接受工程造价专业咨询能力的个人;

⑶诉讼中一方当事人不认可该咨询意见的,可向法院申请鉴定。

4.适用指引

⑴在共同委托造价咨询前,最大限度减少双方分歧、缩小专业咨询结算范围。对双方有分歧的工程结算子目可列入争议委托咨询项处理,对无争议部分及时进行确认。

⑵从公信力、权威性的角度出发,当事人应当优选具有司法鉴定资质的工程造价机构进行专业咨询。

二、规范司法鉴定程序的启动条件,涉及第14条之规定。

(一)一审中司法鉴定启动

1.条文原文

第14条第1款规定:当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。

2.条文释义

本条规定针对建设工程案件中的司法鉴定的启动条件、鉴定决定权主体,以及鉴定中的权利义务及法律后果做出程序性规定。包括三个方面内容:第一、法院启动鉴定程序的条件;第二、法院对鉴定的释明义务;第三、当事人在鉴定中应当承担的举证责任及其举证不能的法律后果。

3.理解适用

⑴司法鉴定申请的本质应当是一项举证责任。举证义务人逾期不申请鉴定的,视为举证人放弃举证。

当事人如果经法院释明后拒绝申请鉴定的,或虽有鉴定申请,未全面履行完毕鉴定程序要求,未缴纳鉴定费用,示提交鉴定所需材料的,均属于拒绝鉴定,拒绝举证。负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请,属于未履行举证责任,将承担举证不能的法律后果。

⑵司法鉴定范围应当是专门性问题。

当事人就工程造价、质量、修复费等专门性问题产生争议,需要引入专业人员的专业判断来帮助法院查明事实、判定源由时,才可能考虑是否启动鉴定程序。

⑶法院对鉴定启动负有释明义务

法院在申请建设工程纠纷案件中,如果认为涉及到的争议问题属于建筑行业的专门问题,需要由第三方鉴定机构予以鉴定,应当向当事人及时说明,并指出应当由哪一方当事人提出鉴定申请。

但应当注意的是,律师承办案件应自行综合判断,是否应当就专门性问题进行申请鉴定,不应将是否需要鉴定判断工作寄希望于法官释明义务上。否则,容易贻误战机,增加诉讼风险。

(二)二审中司法鉴定启动

1.条文原文

第14条第2款规定:一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

2.条文释义

本条针对一审未启动鉴定、二审中当事人申请鉴定的条件做出明确规定,此条是依据民诉法对二审中出现新的证据需要查明事实的程序规定来设定的条款规定。

3.具体理解

二审法院同意当事人鉴定须符合以下条件:

⑴负有举证责任的当事人在一审中未申请鉴定,或者,虽申请鉴定但是未支付鉴定费或拒不提供相关材料;

⑵负有举证责任的当事人在二审期间提出鉴定申请;

⑶二审法院判定确有必须查明的事实的,同意鉴定申请;

⑷二审法院同意鉴定申请后,应当发回重审或在查清事实后改判。双方当事人同意在二审启动鉴定的,可直接于二审程序中启动鉴定,否则,二审法院应将案件发回重审。

4.操作要点

第14条第2款规定了二审程序中可有条件启动司法鉴定。但为控制诉讼风险、减少诉累,举证义务人依旧应当在一审程序举证期内提出司法鉴定申请 。

三、明确法院应对鉴定申请的必要干预。

(一)法院进行审核

1.条文原文

第15条规定:人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

2.条文释义

本条规定了一方当事人提出鉴定申请后,需人民法院进行审核,作出是否同意的决定;人民法院准许当事人提出的鉴定申请后,还应结合当事人申请及查明案件事实的需要,来确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等;法院应组织双方当事人对争议的鉴定材料进行鉴定,对经过质证不能作为鉴定材料的,不能作为鉴定的依据。

3.条文详解

⑴“人民法院准许当事人的鉴定申请后”,是作为正式启动鉴定程序的前提条件。人民法院对当事人提出的鉴定申请,应当首先进行审核,尽可能缩小鉴定范围。

⑵在作出同意工程鉴定的决定后,人民法院在鉴定委托程序办理前,必须明确鉴定的事项、范围、期限,具体决定因素是根据当事人的申请和查明案件的需要。

①确定委托鉴定的事项。委托鉴定的具体事项,需要结合当事人申请及有助于查明案件事实的原则予以确定。

②确定委托鉴定的范围。人民法院通过对诉讼材料审查,能够直接查明的案件事实,不应当作为鉴定的范围。

③工程鉴定的期限。法院委托鉴定时应明确鉴定期限,将极大的提高了工程鉴定效率。

⑶“并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”,是强调对争议鉴定材料事先需经过双方质证。只有对于能够作为证据的鉴定材料,方可移交鉴定机关进行质证。

(二)法院组织质证

1.条文原文

第十六条:人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

2.条文释义

第一、鉴定意见应当由人民法院组织当事人进行质证。此处的措词为“应当”而非“可以”。

第二、鉴定意见所依据的鉴定材料必须经过当事人质证,依据未经质证且有争议的材料作出的鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。

3.参考案例

王兴华、王振中、吕文富、梅明宇与黑龙江无线电一厂专利实施许可合同纠纷案(《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第一期):本案中,原再审期间,黑龙江省高级人民法院就……作出鉴定,但该鉴定意见未在法庭上出示、未经双方当事人质证,原再审判决将其作为定案的依据,不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第66条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条的规定,违反法定程序。

4.实务指导

⑴把握工程造价鉴定实务要点:

·引导人民法院就鉴定所须依据的材料先行组织证据交换和质证;

·引导鉴定机构对未经质证或质证有争议的证据材料分别作出鉴定意见,以供人民法院裁判时综合判断;

·保留和行使对基于未经质证的证据材料而作出的鉴定意见的抗辩权。

·审查鉴定人资质。鉴定人不具备相应资质可导致鉴定结论不被采信。

·陈述案件基本情况,提供鉴定相关证据。如开工报告、竣工报告、竣工图等。如果没有鉴定所需的资料,即使进入司法鉴定程序也枉然。 对于专业问题,律师可以要求鉴定申请人指派技术人员全程跟踪。

⑵把握工程造价鉴定意见质证要点

·鉴定意见所依据的材料是否通过双方质证。

·在质证过程中审查对存在争议的鉴定材料是否被用作鉴定意见的依据。

·鉴定方法是否符合合同约定或按照合议庭确定的鉴定方法进行鉴定,特别对固定总价施工合同类型的未完工程的造价鉴定。

·对申请人不利的鉴定结论,申请人应当通过要求鉴定人出庭、申请补充鉴定、申请专家证人出庭等方法进行应对。

作者简介

应旭升律师:全国建设工程优秀法律顾问、盈科全国建设工程与房地产法律服务运管中心副主任、金华市建筑业行业协会法务委员会理事长、金华市律师协会建筑房地产专业委员会主任。

张朝晖:金华市律师协会建筑房地产专业委员会秘书长、金华市新兴建筑企业法律风险研究中心副主任。

成奕:北京市盈科(金华)律师事务所建筑房地产部副主任、金华市建筑业行业协会法务委员会副秘书长、金华市新兴建筑企业法律风险研究中心副主任。

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