首先，2004年9月6日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》已至今为止将近20年。2004年时，人们主要使用宽带和拨号上网为主，当时诺基亚属于最受欢迎的手机品牌，以简洁耐用、电池续航能力强和基本通信功能稳定著称。另外，网速相对较慢，与现在相比有很大的差距。当时，宽带互联网还处于发展初期阶段，主要使用的是ADSL和拨号上网。典型的ADSL连接速度通常在几百kbps（千比特每秒）到1Mbps（兆比特每秒）左右，而拨号上网则更慢，通常在56kbps左右。这与今天的光纤和4G/5G等高速网络相比显然要慢得多。

其次，2010年02月02日施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》已至今为止将近也有14年有余。2010年，诺基亚等传统手机品牌逐渐被苹果、三星、华为等半智能手机的品牌取代，而且可以通过宽带连接上网，移动网络也开始普及了2G技术，但还是与现在的网速也有较为明显的差别。

再次，最高人民检察院法律政策研究室对北京市人民检察院《关于利用移动存储介质复制、贩卖淫秽视频电子信息牟利如何适用法律问题的请示》的答复意见中提到：“…对于移动存储介质中淫秽视频电子信息的数量计算以电子视频文件的个数为单位，一个淫秽文件视为一张影碟、一个软件、一盘录像带…”但是淫秽文件与一张影碟、一个软件、一盘录像带之间存在着明显的区别。淫秽文件作为数字化内容，其传播形式和途径、传播范围和影响力、社会危害程度等方面均与传统载体有所不同，并且进行传播的网速也不同往日。因此，司法解释也应当根据淫秽文件的实质特征进行修改，在量刑上应该有所区别。

最后，随着互联网和移动通讯技术的不断发展，淫秽电子信息的传播形式和渠道也在不断变化。为了有效打击这一现象，维护社会公共道德和网络空间的清朗，建议对《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》进行及时的修改和更新，以适应当前互联网环境的变化。

（一）关于定义动态图片和视频范围，原《解释》在定义淫秽电子信息时未对动态图片和视频范围进行明确界定，这导致了在实际应用中的一些模糊和争议。针对这一问题，建议如下：

1.明确动态图片的界定，并确定其类别

新的《解释》应当明确界定动态图片的概念，将其纳入图片范围还是视频范围内。动态图片通常是指以GIF、APNG等格式展示的，连续变化的图像内容，应当与静态图片区分开来。并明确动态图片的归类问题。

2.关于视频文件和动态图片的界定问题。

针对视频和图片范围的界定，新的《解释》可以从文件格式（视频文件通常采用像.mp4、.avi、.mov等格式，而动态图片常见的格式有GIF、APNG等格式）、文件大小（视频文件通常比动态图片要大，可以通过文件大小的比较来进行初步区分）或者进行帧数统计（视频的帧数通常远远高于动态图片，可以通过统计帧数来进行区分）、播放时间长度（视频有明确的播放时长，可以根据文件的播放时间长度来判断，动态图片没有明确的播放时长）等方法进行明确区分动态图片和视频文件的。

3．淫秽视频文件、图片的清晰度反映出淫秽差异程度。比如模糊的画质导致无法看清谁是谁，也无法看清具体是什么行为。因此，对此类视频文件定罪量刑也需要慎重考虑的。建议对此类图片、视频等淫秽电子信息不能作为定案的证据。

（二） 可以考虑增加动漫、动态表情包等形式。除了动态图片和视频，还应考虑到新兴的形式如动漫（"动漫"是"动画"和"漫画"的合成词）表情包等，在界定时应当充分考虑这些内容的特点和传播形式。

（三） 动漫中的人物的淫秽视频文件也应当与现实人物的淫秽视频文件在量刑上有所区别对待，也应该分别量刑定罪，在制定量刑标准时，法律应当充分考虑到动漫作品的特殊性，并结合具体情况进行权衡和判断，以保证刑罚的公正和合理性。以下理由：

1.虚拟性质与现实性质的区别。动漫中的人物是虚拟的、不存在的角色，其行为与现实生活中的人物有着根本的区别。因此，对于涉及动漫人物的淫秽视频文件，可能应当考虑到其虚拟性质，与现实人物的淫秽视频文件不应完全等同对待。

2.影响范围的差异。动漫作品往往是针对特定群体的娱乐文化产品，观众通常是已经了解和接受该类作品的人群。相比之下，现实人物的淫秽视频文件往往具有更广泛的影响范围，可能直接涉及到未成年人等不适宜接触此类内容的群体。

3.社会危害程度的差异。由于动漫作品属于虚拟的艺术表现形式，其淫秽内容可能对社会造成的直接危害相对较小。相比之下，现实人物的淫秽视频文件可能更容易引发社会的不良风气、道德沦丧等问题，危害程度更大。

4.审美和文化背景的考量。不同地区对于淫秽内容的审美标准和文化背景有所不同。对于动漫作品可能存在着更加宽容和包容的审美标准，因此在量刑上可能需要考虑到不同文化背景的影响。

该批复中明确写明的是“鉴于网络云盘的特点”，这批复规定只适用于涉云盘的犯罪。本人也办理过传播淫秽物品牟利的案件，一审法院传播的视频数量以500以上为由，认定 “情节特别严重”，最后判决十年六个月的有期徒刑。虽然案件中传播的人数极少（将近10人），违法所得大约1184元（公安机关统计）。据此，可以依据《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条的内容进行判决，但是承办人认为本案不属于适用网络云盘的情形为由，没有采纳辩护意见，导致一审判决中出现了罪责刑不相适应的结果。

以此《批复》为依据，司法判例中存在不少这样的案例（人民法院案例库山东省青岛市中级人民法院（2020）鲁02刑终663号刑事判决），当事人传播淫秽物品的数量特别严重，但未按照情节特别严重定罪处罚。也有跟本人办理的案子结果一样的，因此存在各个法院的裁判标准均不一致的情况，亟需出台新的《解释》来统一标准。电子信息的数量也只是认定当事人社会危害性的一个表现标准，如果表现形式与实质内容发生冲突，应当坚持秉持社会危害性为最终评判和量刑标准。

律师简介

何文平律师

专业领域：

刑事辩护、行政争议案件

经典案例：

包某涉嫌故意伤害罪、寻衅滋事罪、参与恶势力犯罪等案件，经审理认为，其行为仅构成寻衅滋事罪，判决有期徒刑一年；

乌某涉嫌妨害公务罪、寻衅滋事罪、组织、领导参加黑社会性质组织罪等犯罪，市检察院对三个罪名均作出存疑不起诉决定；

霍某涉嫌盗窃罪一案，在审查起诉阶段，检察院认为没有犯罪事实为由，作出法定不起诉的决定；

苏某涉嫌故意伤害罪（致人重伤）一案，某区检察院认为事实不清、证据不足为由，作出不起诉的决定。