企业刑事风险识别与防范是企业刑事合规的核心内容，或者说企业刑事合规的中心任务就是发现和识别企业潜在的刑事风险，并对其进行有效防范。那么该如何进行企业的刑事风险识别？具体的方法是什么?有无规律可以遵循？企业刑事风险识别的方法有多种，行政处罚着手就是有效的方法之一，二者之间密切相联。由于刑事处罚与行政处罚法律性质不同。刑罚由司法机关通过刑事诉讼程序做出，适用于违反刑法的犯罪行为；行政处罚由行政机关通过行政执法程序做出，适用于违反行政法律规范的相关行为[1]。一些企业想当然的认为行政处罚力度小，违法成本低，被处罚后不会影响企业的正常经营，认为行政处罚与刑事犯罪没有必然关系，不会使企业面临刑事风险。于是为谋取利润，很多企业屡屡顶风作案[2]。实际上这是企业刑事合规风险意识不强、合规观念薄弱的典型表现，其实，行政处罚与刑事合规不是孤立存在的，行政处罚是企业刑事风险产生的重要因素之一。

一、企业受到行政处罚后会成为行政执法机关的重点关注或监督对象

以环保领域为例:

2014年修订的《环境保护法》规定，企业事业单位和其他生产经营者的环境违法信息应当记入社会诚信档案，违法者名单应当及时向社会公布。2021年12月11日，生态环境部发布《企业环境信息依法披露管理办法》，要求因生态环境违法行为被行政处罚的上市公司和发债公司，应当依规披露环境信息。2022年2月9日，上海市生态环境局印发《上海市生态环境双随机、一公开”监管工作实施方案》，要求市、区生态环境部门根据区域生态环境质量、污染源数量、检查人员数量、辖区面积等情况，结合企业环保信用记录、排污许可管理类别、固定污染源分类等要素，将监管对象分为一般监管对象、重点监管对象和特殊监管对象，实行标识化管理。

党的十八大以来，国家高度重视社会信用体系建设，提出要“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设，建立健全社会征信体系。在国家不断加强社会信用体系建设的背景下，企业被行政处罚的信息将被纳入企业信用记录，这不但会影响企业的声誉和形象，更重要的是，企业会成为行政执法机关的重点监督对象，这也无形中提高了企业对刑事合规风险的注意义务。

二、涉案后企业无法证明自己属于过失而企业的主观故意或过失对刑事犯罪的定性有重大影响

犯罪是主客观相统一的行为。证明行为人的过错形式是认定罪与非罪的重要标准，而当企业被多次行政处罚后，就不能再主张主观故意作为抗辩理由。

2018年12月，江西省一家民营企业A公司因为稀释排放污水被省环保督察组发现，环保部门将此案移送公安局，经公安局侦查后移送检察机关审查起诉，检察机关审查后做出存疑不起诉的决定。不起诉决定书送达后，公安机关对不起诉提出复议，复议期间，当地环保部门提供了2017年至2019年曾对A公司做出8次行政处罚的相关证据，其中有6次是因超标排放污水而被行政处罚。鉴于此新证据的提供，检察机关遂决定起诉A公司及相关责任人员[3]。本案中，A公司多次污染环境被行政处罚的劣迹是认定A公司及相关责任人员构成犯罪的关键证据，最终导致企业被检察机关批捕并承担相应的刑事责任。

三、行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件的比例不断上升

根据证监会官网显示，2021年，证监会共办理案件609起，其中办理重大案件163起，依法向公安机关移送涉嫌犯罪案件（线索）177起，同比增长53%。

在环保领域， 2022年1月，生态环境部通报2021年环境行政处罚案件和《环境保护法》配套办法执行情况：2021年1-12月，全国共办理按日连续处罚、适用查封/扣押、适用限产/停产、移送拘留案件、移送涉嫌环境污染罪等五类案件共计15454件，其中移送涉嫌环境污染罪案件数量为1868件，占比12%左右。

根据证券领域和环保领域行政执法机关向公安机关移送刑事案件的数量和比例来看，一方面，行政执法机关移送涉罪案件的数量本身占比较大。另一方面，行政执法机关移送涉罪案件的比例又呈现快速增长态势。这体现出行政处罚是企业刑事法律风险的重要潜在因素，同时，也提醒企业行政处罚是企业刑事风险的有效预警，企业应当重视并加以分析其中存在的刑事法律风险的可能性并采取防范措施。

四、行政法律规范与刑事法律规范规定的具体情形有时存在高度的相似性

行政违法与刑事犯罪的重要区分标准之一就是对社会造成的危害程度不同[4]。行政违法行为属于一般违法，社会危害性小。刑事犯罪行为属于严重违法行为，侵犯了刑法保护的法益，社会危害性大。由此可见，行政处罚与刑事犯罪二者除存在程度上的轻重之分外，在行为上具有高度的相似性。

2014年12月24日，公安部等五部门联合等印发的《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第六条第（三）款规定：“《环境保护法》第六十三条第三项规定的通过篡改、伪造监测数据等逃避监管的方式违法排放污染物，是指篡改、伪造用于监控、监测污染物排放的手工及自动监测仪器设备的监测数据，包括以下情形：（三）稀释排放的污染物故意干扰监测数据的”。在2016年12月23日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》也有类似相关的规定，即《解释》第一条：“实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为严重污染环境：重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的”。

通过比较上述两项法律规定，我们会发现行政法律规定与刑事法律规定存在相似之处，行政法律规定的行政违法行为是企业刑事风险识别和防范的重要来源。

五、行政处罚是企业刑事风险识别和防范的重要的风险要点，特殊情况下的行政处罚二次为限

一些企业认为行政处罚力度小，违法成本低，于是为谋取利润，这些企业选择边罚边干。上述第二条所举案例便是典型。A公司因为排放污染物被行政处罚八次，但其对八次行政处罚视若无睹，仍采用稀释的方式排放污染物，最终因犯污染环境罪而被提起公诉。这其实是A公司对行政处罚认识不足所导致。另，值得注意的是，根据最高人民法院、最高人民检察院印发的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”，其中第六款规定，二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的。

实践中有一些企业对行政处罚存在认识错误，似有“虱子多了不怕咬”之意。实际上我们应当高度重视行政处罚的次数，避免因超过行政处罚次数的限制而最终导致企业陷入刑事法律风险。

建议

企业行政处罚所违反的法律是行政法律规范，主要包括市场监督、税务、环境保护、金融监管等方面，企业刑事犯罪所违反的法律是刑事法律规范。虽然两者所违反的法律规范并不相同，但在一定条件下存在由行政处罚向刑事处罚转化的的可能性与现实性[5]。因此，企业在对自己进行刑事风险识别与防范的过程中，应当重视与自身相关的行政法规重要条款的学习、分析和总结，将行政处罚作为刑事风险识别与防范的重要手段之一，从而有效的进行企业刑事风险识别与防范并完成企业刑事合规的战略目标，最终实现企业自身的可持续性和长远的健康发展。

附：

[1]中华人民共和国最高人民法院（2017）最高法行申3110号行政裁定书。

[2]蔡业新【四川省成都市成都大学学校办公室（610106）】，《采取有效措施解决“守法成本高，违法成本低”》.教育现代化。

[3]蒋彬，刘荣贵，陈友根.《涉案企业合规案例研究》.做优刑事检察之涉案企业合规制度与检察履职：第十七届国家高级检察官论坛论文集

[4]李楠.《行政与刑事法律关联问题研究：以行政违法与刑事犯罪关系为研究进路》

[5]宋静.《企业行政合规与刑事合规之比较》

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