【案情简介】

2014年3月至4月期间，覃某与李某、熊某夫妇协商合作经营酒店事宜，由覃某出资共计90万元作为合作投资款。双方经过一年左右的合作，覃某发现该项投资存在较大的亏损风险，便与李某、熊某夫妇协商将前期投资款转化为借款。2015年6月1日，由李某作为欠款人、鄢某作为保证人出具《欠条》一份，上载：欠款人李某因经营需要，于2014年3月18日至2014年4月10日期间向覃某借款人民币玖拾万元整，出借人覃某通过其妻熊某的个人银行账户分别于2014年3月18日和2014年4月8日通过银行转账的方式向李某之妻熊某个人银行账户分两次转账共计人民币捌拾万元整，另李某向覃某借现金壹拾万元整，截止2015年6月1日，欠款人李某共欠覃某人民币玖拾万元整。欠款人李某保证，自2015年6月1日起，采取逐月分期的方式向覃某偿还欠款人民币玖拾万元整，分期还款方式为：李某于2015年7月3日、2015年8月3日、2015年9月3日、2015年10月3日每月向覃某偿还人民币壹拾万元整，自2015年10月4日起到2016年6月3日为止每月3号向覃某偿还人民币陆万贰仟伍佰元整，李某保证在2016年6月3日前偿还所欠覃某全部欠款。双方在本欠条签署之前所达成其他约定，与本欠条内容不一致的，以本欠条约定内容为准。保证人鄢某自愿为欠款人李某担保，并保证在指定还款日，欠款人李某未能按时还款，保证人鄢某负责向覃某按时还款。

2016年2月29日，李某向覃某出具《补充协议》一份，约定若李某逾期未还款累计达30日以上的，应向覃某支付违约金20万元，欠款人违约的，除违约金之外还应承担覃某因主张违约权利而支付的律师费、差旅费、鉴定及评估费、诉讼费等相关费用。

2016年6月4日，在上述由李某作为欠款人、鄢某作为保证人出具的《欠条》复印件上，熊某书写《保证》并按捺手印，向覃某作出了承担偿还余款50万元及逾期偿还时以其鞋店抵账的书面保证。

后因李某、熊某夫妇并未依照上述《欠条》《补充协议》及《保证》履行还款义务且屡次违约，覃某多次索要无果，鄢某作为保证人亦拒绝承担保证责任。

2017年初，覃某委托律师代理诉讼，以李某、熊某、鄢某为被告诉至法院要求还款。案件经过多次开庭，一审法院依法判决：李某、熊某偿还覃某借款本金44万元、违约金20万元、律师费5万元，鄢某对借款本金部分承担一般保证责任。

覃某对一审法院判决鄢某承担一般保证责任不服，上诉至二审法院，经二审再次开庭审理，法院最终依法改判：鄢某就李某、熊某应偿还覃某的借款本金44万元承担连带保证责任。

【律师策略】

本案在进入诉讼程序之初就遇到了管辖障碍，历经三次立案以及代理律师的努力，代理人先通过在原告住所地法院立案受理后，因被告提出管辖权异议，后原告住所地法院将案件移送后，案件最终得以在被告住所地北京市某区法院受理。

代理律师在接受委托后，第一时间了解案情及当事人的具体要求，结合借贷双方出具欠条、补充协议等证据对案件诉讼策略和争议焦点进行梳理分析。

首先，借贷与投资是两种不同的法律关系，会产生不同的法律后果，如果投资人之间协商一致，可以将投资款项变更为借款。本案中覃某与李某、熊某夫妇前期协商合作经营酒店事宜，由覃某出资共计90万元作为合作投资款，后经双方协商，李某、熊某同意将覃某的投资款转为借款，致使所涉法律关系发生了转化，将投资行为转化为借贷行为。李某、熊某出具了欠条，鄢某作为保证人在欠条上签字，均系当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并且有效，具有法律约束力，李某、熊某应当按照约定履行还款义务，按照当时的法律规定，鄢某应承担相应保证责任。

其次，本案最大的争议在于鄢某的保证责任问题。本案中，欠条所载“保证人鄢某自愿为欠款人李某担保，并保证在指定还款日，欠款人李某未能按时还款，保证人鄢某负责向覃某按时还款”，对此约定，我们认为，“不能还款”与“未能还款”是两个完全不同的概念，“不能还款”强调的是履行不能，债务人因客观原因不能履行还款义务，而“未能还款”是一种未履行债务的状态，并非说明债务人没有能力履行还款义务，因此应认定鄢某为连带保证人。

【律师文书】

向海龙律师接受委托和指派担任本案覃某一、二审诉讼代理人。向海龙律师做了大量的案件调查与类案检索工作，寻找能够说服法官的最有利的证据材料，并代理一审原告发表如下上诉观点：

一、 上诉请求

依法撤销一审民事判决书中关于被上诉人鄢某承担一般保证责任的判决，改判鄢某对原审被告李某、熊某偿还原审原告（即上诉人）本金44万元的义务承担连带保证责任。

二、 事实及理由

一审关于被上诉人鄢某为一般保证人的认定属于事实认定错误，也属于超出审判权限的错误认定；认定过程亦存在法律适用错误问题；判决对该事实的认定仅披露结果而未公布理由，违反了相关司法解释的规定；该判决认定且与裁判文书网上类似的判决结果截然不同，属于同案不同判，侵害了上诉人的合法权益，应予纠正。具体如下：

（一）

《欠条》对保证内容的约定为连带保证，一审中被上诉人鄢某也并未对其保证责任的性质提出过任何抗辩，但一审法院却主动、错误地将其认定成了一般保证，属于事实认定错误，也属于审判错误。

1、被上诉人鄢某在一审中并未对其保证责任的性质提出过任何抗辩，实质上认可其连带保证责任，一审法院再主动干预认定为一般保证，存在审判错误。

本案一审阶段历时30个月以上，也历经多次庭审，被上诉人鄢某仅参加了其中的两次庭审，但其并未对其保证责任的性质（是一般保证还是连带保证）提出过任何抗辩。但本案一审法院却超越审判权限对保证责任作出错误认定（具体错误下文详述），存在审判错误。

2、本案当事各方所约定的保证责任性质属于连带保证责任，而非一般保证责任，一审认定事实明显错误。

（1）按照原《担保法》第17条对一般保证的规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。” 而涉案《欠条》对保证方式并不属于原《担保法》第17条约定的内容，其约定内容为：“……保证人鄢某自愿为欠款人李某担保，并保证在指定还款日，欠款人李某未能按时还款，保证人鄢某负责向原告按时还款。”《欠条》对保证的约定与原《担保法》对一般保证的规定至少存在两个方面的差异：

①是“不能履行债务”和“未能履行债务”的差别。前述法律所规定的“债务人不能履行债务”，强调的是由于债务人本身的客观原因导致的履行不能（实务中一般表现为通过诉讼、强制执行等方式仍然不足以清偿），非主观因素；但本案中“欠款人李某未能按时还款”强调的是未履行的状态（而对未履行的原因在所不问），是站在欠条签订的时点对未来可能出现的违约风险进行界定。即只要在债务到期的时点处于债务未清偿的状态，就足以触发保证人承担保证责任这一事件。

②如果说仅通过上述这一点论证连带保证还不足够明显，那么，《欠条》中明确约定的“在指定还款日”和两次出现的“按时还款”，则进一步使连带保证的意思表示凸现，因为一般保证不可能满足如此严格界定的时间点。这是更重要的一个方面。

（2）另外，具体从语言学的角度分析该语句：“…保证在指定还款日，欠款人李某未能按时还款，保证人鄢某负责向原告按时还款” 。这句话的核心语素是“时点+条件+行为”。换言之，抽离该语句的核心要素，则这句话表达的意思是：在某个时间点（指定还款日），只要满足约定条件（未能按时还款），就要触发后面的行为（保证人负责按时还款）。

本案中“保证人负责按时还款”中的“按时”是按“指定还款日”这个时间。也就是说，保证人承担的是“负责向原告在指定还款日还款”的保证责任，亦即，主债务人的债务何时到期（未还），保证日要承担当日还款的义务。

如果这种保证责任是一般保证责任，上诉人在通过一系列的维权方式向主债务人主张权利但不能清偿之后才能向保证人主张保证责任，是无论如何也无法实现“保证人鄢某负责向原告按时还款”的约定的。由此可见，本案中保证责任的性质绝非一般保证而确属连带保证。

（二）

退一步讲，即使上诉人和被上诉人对约定的保证方式存在争议，也应按原《担保法》第19条的规定认定为连带保证责任。一审法院未按前述法条认定，亦属于明显的法律适用错误。

（三）

一审法院在保证责任的认定问题上，理应进行论证之后再进行认定，但是一审法院仅公布了判断的结果（不是连带责任），未公布判断的理由，违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第105条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，存在审判错误，应予纠正。

（四）

一审判决对保证责任的认定与现已生效的诸多类案裁判结果相矛盾。经查询，裁判文书网上存在众多类似的关于保证责任认定的案例（如(2018)黑12民终13号民事判决书、(2018)甘0724民初814号民事判决书、(2016)苏13民终1897号民事判决书、（2016）苏0311民初2490号民事判决书等），在这些案例中，保证人均约定“若到期未能还清本息，…（保证人）承担还清本息（的责任）…”，在这些案例中法院均以约定不明而认定为连带保证责任。前述案例与本案并无二致——均是债务人不能按时还款时保证人承担还款责任，但是本案的判决结果却与上述案例截然不同，属于同案不同判的情形，应予纠正。

【案件结果】

一审法院认为，根据覃某提交的证据及双方庭审陈述，覃某与李某和熊某之间存在民间借贷关系，结合一审法院查明的事实，一审法院依法确认欠款本金为44万元。关于覃某主张的违约金，经一审法院核算，未超过法律规定，一审法院予以支持。关于覃某主张的律师费，经双方协议确定，且未超过法律规定，一审法院予以支持。关于鄢某的保证责任，因其系一般保证人，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。另本案中，覃某与李某签署的《补充协议》并未经鄢某签名确认，故鄢某仅对《欠条》中的款项承担一般保证责任。

鄢某经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃答辩和质证的权利，一审法院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第二十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：

一、李某、熊某于判决生效之日起七日内偿还覃某借款本金440000元、违约金200000元、律师费50000元；

二、如在李某、熊某财产依法强制执行后，李某、熊某仍不能履行上述440000元借款本金，对于不足部分，由鄢某承担一般保证责任；

三、鄢某承担一般保证责任后，有权向李某、熊某追偿；

四、驳回覃某其他诉讼请求。

覃某不服一审判决，上诉后，二审法院审理认为，综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的主要争议焦点为鄢某是否应就李某、熊某对覃某的借款本金承担一般保证责任。

《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”

本案中，李某与鄢某在《欠条》中约定：“保证人鄢某自愿为欠款人李某担保，并保证在指定还款日，欠款人李某未能按时还款，保证人鄢某负责向覃某按时还款。”覃某主张该《欠条》中“未能按时还款”的表述即保证人承担连带保证责任。对此本院认为，区分一般保证与连带保证的关键在于如何界定“不能履行债务”。一般保证中的“不能履行”指的是确实无力偿还的客观能力，强调的是客观上不具备履行能力，而“未能按时”表明的是超出合同约定的履行期限不能偿还即产生保证责任，强调的是期限，二者在文义理解上明显不同。故据上述分析，本案中鄢某应就案涉欠款本金向覃某承担连带保证责任。一审法院认定鄢某承担一般保证责任有误，本院依法予以改判。

综上所述，覃某的上诉请求及理由成立，应予支持。一审认定不妥之处，本院依法予以改判。依照《民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持一审法院民事判决第一项；

二、撤销一审法院民事判决第二、三、四项；

三、鄢某就李某、熊某应偿还覃某的借款本金440000元承担连带保证责任；

四、鄢某在承担连带保证责任后，有权向李某、熊某追偿；

五、驳回覃某的其他诉讼请求。

【典型意义】

该案件反映出在担保活动中的纠纷越来越多，主要是人们对于经济担保中的两种保证方式不清楚。一般保证，是指保证人与债权人约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的行为。连带责任保证是指，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。根据原《担保法》第十九条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”

在民间借贷案件中，经常会出现保证人在借条上书写“若借款人到期未能还清本息，我愿意承担还清该借款的本息”等类似的保证条款。这种“到期未能还清本息”仅仅是一种未履行债务的状态，并不属于一般担保要求的客观原因不能履行，应属于对保证方式约定不明的情形，保证人对此应承担连带保证责任。

同时，我们应注意到，于2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》对此已作出了不同的规定。民法典第六百八十六条　规定，保证的方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。因此，在民法典施行以后，出现类似“借款人到期未能还清本息”的担保条款将不再认定为连带保证，而是一般保证。在没有明确约定保证方式的情况下，《民法典》施行后，类似本案纠纷也将发生从“连带责任”变成“一般保证”的裁判结果的变化。

债权人要求保证人提供担保，目的是保障债权的实现。如为一般保证，保证人享有先诉抗辩权，显然对债权人不利。因此，债权人在要求保证人提供担保时，应当明确保证方式。如为连带保证，则应明确约定保证责任方式为连带保证，否则将因约定不明而被推定为一般保证。相对而言，作为保证人，在对外提供保证时也应注意区分一般保证与连带保证，尽量选择对自己有利的方式。

【回顾思考】

保证责任的认定，是涉及担保纠纷案件中常见的问题，原《担保法》实际上已经做了较为细化的规定，但是法律规定难以穷尽所有情形，总有一些超出既有法律明确规定的情形，需要在司法裁判中通过代理人和审判人员的努力，通过司法裁判的方式进行明确。

在本案的办理过程中，实际上存在程序和实体两个层面的问题，值得思考：

一是关于类似本案的立案管辖问题。虽然按照民事诉讼法的规定，民间借贷案件的原告可以在原告住所地法院立案管辖，但是目前部分法院在受理审查立案时会要求原告提供证明其在当地持续居住的证明材料，而原告又时常难以获取这些材料；如果原告在被告住所地法院起诉，也同样会遇到类似问题，法院会要求原告提供证明被告居住地的证明材料，而原告又难以获取。本案原告户籍地为湖北某县，经常居住地位于北京市A区，被告住所地位于北京市B区，代理律师在代理原告覃某起诉时即遇到前述问题，一度导致立案受阻。对此，覃某代理律师先行通过原告户籍地（湖北省某县）开具居住证明在该法院立案后，遇被告提出管辖权异议，认为本案应该由各被告住所地法院（北京市B区法院）管辖，在此情况下通过法院移送管辖的方式，确保了案件得以正常受理立案。

二是关于一般保证与连带保证的认定问题。本案一个重要的争议焦点是《欠条》上约定的债务人到期“未能”履行债务和原《担保法》所规定的债务人到期“不能”履行债务的理解与认定。本案一审法院认为“未能”和“不能”的意义等同，故判决认定保证人鄢某承担一半保证责任；但是在代理人代理上诉过程中，通过从各个不同的角度仔细分析、对比“未能”和“不能”的差异，并结合法律规定、案例等综合论证后，使得二审法院采纳了上诉人的上诉理由，即认为一般保证中的“不能履行”指的是确实无力偿还的客观能力，强调的是客观上不具备履行能力，而“未能按时”表明的是超出合同约定的履行期限不能偿还即产生保证责任，强调的是期限，二者在文义理解上明显不同，最终改判鄢某承担连带保证责任。据此可见，在类似案件代理过程中，代理人通过理、律、例等多个维度对文字和语义的法律分析能力至关重要。

虽然目前《民法典》对保证责任的规定与原《担保法》的规定存在本质的差别，但是由于语言、文字的表达因人而异、因事而异，可谓千变万化，故类似本案的文字理解分歧现象难免再有发生。因此，本案的认定及处理对于今后类似案件的处理也存在较强的借鉴参考意义。