一、引言

建筑业是劳动密集型行业，建设工程施工程序、工种繁多，建筑工人在日复一日的高强度工作中发生工伤的概率较高。一个建设项目从开工准备到后期验收整个施工期间，往往需要大量的建筑工人，个别建设施工企业在短期内很难招用到能满足建设项目需求的建筑工人。此时，建设施工企业可能会由于抢工期、节约成本、追求利益价值等因素采用层层转包、违法分包等方式满足建设项目对建筑工人的需求，不具备用工主体资格的组织或自然人违法招用建筑工人的情形悄然滋生。作为层层转包、违法分包中最低一层的包工头自行招用的建筑工人在施工中受伤，由于没买保险或保险赔偿额度低无法覆盖建筑工人受伤后应合理获得的赔偿金额，建筑工人自身的合法权益很难得到维护。

二、相关法律关系

一般情况下，用工单位与员工存在劳动关系，则用工单位对员工的工伤保险待遇负责。然而，在建筑工程领域中，无论包工头与发包方之间的发包关系是合法的还是非法的，发包方与包工头自行招用的建筑工人之间不存在自愿协商的过程，没有建立劳动关系的一致意思表示，发包方不知道包工头自行招用的建筑工人属于何种工种、年龄等基本情况，因此双方根本不可能建立劳动合同关系。虽然不认定双方存在劳动关系，但是建筑工人在工作期间受伤的，可以根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）款：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力与资源社会保险部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”之规定，主张相关权利。

需要注意的是，如果具有用工资质的建筑企业将建筑工程发包给自己的内部职工，其内部职工又以建筑企业的名义招用建筑工人，并且建筑工人有理由相信自己是被建筑企业所聘用，而不是被包工头所聘用，则此时可以按照表见代理原则，将建筑企业内部职工招用建筑工人的行为视为具有用工资质的建筑企业的招用行为，劳动者自用工之日起与建筑企业建立劳动关系。

三、相关救济途径

虽然建筑工人与该具备用工主体资格的单位不存在形式上的劳动关系，但是为了充分保护建筑工人的生存权利，考虑到建筑工人维权能力弱，受伤后劳动能力降低影响基本的生存权，在违法分包、转包的建设工程中“包工头”招用的建筑工人在施工中受伤的，受伤的建筑工人既可以工伤保险待遇纠纷向最近的上一层转包、分包关系中具备用工资格的单位主张工伤保险待遇；同时，又可以提供劳务者受害责任纠纷向各层违法转包、违法分包的自然人或组织主张人身损害赔偿。二者属于竞合法律关系，但存在很大不同，受伤的建筑工人可根据实际情况在起诉时进行选择。

（一）两者提供证据不同

在劳务违法分包、转包过程中建筑工人受到工伤，一般情况下与最近上层具备用工资格的单位都未签订《劳动合同》，以具备用工资格单位提起工伤保险待遇纠纷诉讼时应提交相关用工资格单位将劳务违法转包、分包事实或具有事实劳动关系相关证据。而在以违法转包、分包的自然人或组织提起的提供劳务者受害责任纠纷诉讼时，应提交受其雇佣的证据，建筑工人直接受到违法转包、分包的自然人或组织雇佣，证据的获取更容易、便捷。

（二）两者法律依据和赔偿项目不同

对于工伤保险待遇纠纷依据的是《工伤保险条例》的相关规定。对因工作遭受事故伤害或患职业病应该赔偿的内容包括：医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、职工到统筹地区以外就医所需要的交通费、食宿费、经劳动能力鉴定委员会确认的辅助器具费、康复费等无精神抚慰金项；造成伤残1-4级的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一次性伤残补助金、按月支付伤残津贴；造成伤残5-6级的，享受一次性伤残补助金、保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴；造成伤残7-10级，享受一次性伤残补助金、劳动关系终止或本人提出解除的一次性工伤医疗补助金、一性伤残就业补助金；造成死亡的，赔偿丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等。无需考虑受伤过程中建筑工人是否存在工作过错进而划分责任，具有社会保险性质，除非有《工伤保险条例》第十六条规定不得认定工伤或视同工伤的：“(一)故意犯罪的；(二)醉酒或者吸毒的；(三)自残或者自杀的。”的情形，并且上述该情形认定需要有权机构出具责任认定书、结论性意见、生效的法律裁判文书等为依据。

对于提供劳务者受害责任纠纷依据的是《中华人民共和国民法典》侵权篇以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定。对于造成人身损害的赔偿内容包括：医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，可以提起精神抚慰金项。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金、被扶养人生活费。并且需要考虑到受伤过程中建筑工人自身是否存在过错而划分责任承担等。

（三）两者鉴定依据不同

工伤保险待遇纠纷伤残鉴定的标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而提供劳务者受害责任纠纷伤残鉴定标准为《人体损伤致残程度分级》。二者对受伤情况有不同的要求，比如《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.10.2.12“身体各部位骨折愈合后无功能障碍或轻度功能障碍者”可以评定为工伤十级，而《人体损伤致残程度分级》要严格些并伴某些功能丧失或功能障碍的标准。

故，对于受伤能否定残，某些当事人往往出于种种考虑，会在提供劳动者受害责任纠纷案件之前，单方向鉴定机构申请以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的标准定残，以求获得更多赔偿。

四、结语

在建设工程发包、承包、层层转包、违法分包链条中，发包人与总承包人存在合同关系，总承包人与下一手的转承包人、违法分包人存在合同关系，转承包人、违法分包人又与其下一手存在合同关系，依次层层缔结合同。没有用工主体资格的包工头处在链条的最低一层，而包工头与其招用的建筑工人之间存在雇佣关系。

根据合同相对性原则，各方一般只能向合同相对方主张权利并承担义务。但是基于特殊考量，允许突破合同相对性原则。例如，考虑到建筑工人的工资利益和生存权利，建工司法解释规定实际施工人可以直接向发包人主张工程款权利，发包人在欠付工程款范围内承担责任，从而突破了合同相对性原则。同理，包工头招用的建筑工人受伤，如果仅允许其向包工头主张权利，实践中可能导致建筑工人维权不能的结果，从而可能切实影响到建筑工人的基本权利。

五、

案例一：

最高人民法院在刘彩丽、广东省英德市人民政府再审【(2021)最高法行再1号]一案中认为，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》(人社部发〔2013]34号)第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释[2014]9号)第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。

案例二：

江西省高级人民法院在程荣平、江西达业建设有限公司劳动争议再审审查与审判监督【(2020)赣民申1226号]一案中认为，在一审庭审中，江西达业建设有限公司、程荣平对案涉《司法鉴定意见书》进行了充分举证质证，未影响其对该证据的质证权利。关于二审判决适用法律是否错误的问题。经查，本案属于因劳动争议涉及的工伤待遇纠纷，伤者陈聿田应当先向工伤待遇行政部门申请工伤认定，该程序属于工伤待遇赔偿的前置程序，故本案法律程序存在瑕疵。但根据劳动人事争议仲裁部门及一、二审查明的事实，江西达业建设有限公司将其承包的市政排水渠排水工程转包给程荣平，程荣平雇佣陈聿田从事该工程施工，陈聿田因工受伤的事实清楚。故二审依据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”，判决江西达业建设有限公司、程荣平应当支付工伤保险待遇实体处理并无明显不当。

案例三：

甘肃省酒泉市(地区)中级人民法院在审理甘肃省建筑企业兰山装饰设计工程公司、龙春兰提供劳务者受害责任纠纷[(2022)甘09民终1754号]认为，本案中兰山公司与龙春兰签订案涉工程劳务分包合同，约定将案涉项目建设工程二次结构模板(构造柱、圈梁)工程分包给龙春兰施工。经查明龙春兰承包的案涉工程仅由其夫妻二人施工，并未成立相关企业，也无模板作业分包资质，兰山公司作为专业建筑企业，其违反行政法规强制性规定，将案涉工程分包给个人，案涉合同无效。龙春兰现场施工期间，兰山公司杨光中转账支付5000元并附言八月份工资，结合龙春兰从事的工作内容、双方结算报酬的方式，双方之间更符合劳务关系的法律特征。龙春兰在为兰山公司提供劳务过程中受到损害，劳务双方应根据各自的过错承担相应的责任。关于兰山公司称龙春兰患有骨质疏松，一审未考虑特殊体质对定残等级的介入程度，应进行人身损害与疾病因果关系判定的上诉主张。案涉损害后果系龙春兰在工地跌落倒地并引发骨折所致，其患有的骨质疏松并不属于特殊体质，其对事故的发生及损害后果的造成均无主观过错，并无法律上的因果关系，故本院对兰山公司该项上诉主张不予支持。龙春兰存在未尽到谨慎注意义务的过错，兰山公司存在未尽到安全培训、安全管理及保障的过错，一审判决龙春兰自担40%的责任，兰山公司承担60%的责任，与双方的过错程度相当，属合理裁量，本院不再调整。

律师简介：

舒丁律师，盈科西安律师事务所专职律师，法学学士学位、中级会计师，获取了中国注册会计师专业阶段考试合格证。曾担任多家企业的法务专员，处理多起建设工程施工合同纠纷、商品房买卖合同纠纷及其他民商事合同纠纷等多类型诉讼案件。在公司治理、合同管理、财务管理领域具有较为丰富的经验，立志为企业提供高效、优质、专业的法律、财税服务。

廖珅娇律师，盈科西安律师事务所专职律师，法学学士学位。专注于民商事法律事务研究，具有扎实的法学理论基础和较强的沟通交流能力，对劳动法、婚姻家事、股权、经济纠纷案件较为丰富的办案经验，擅长为企业单位提供常年法律顾问服务，能够处理各类日常法律事务，参与办理的民商事案件有各类合同纠纷、劳动争议纠纷、离婚纠纷等案件。

赵泽瑜律师，盈科西安律师事务所专职律师，毕业于齐鲁工业大学（山东省科学院），获得经济学学士学位。荣获盈科西安律师事务所2022年度“优秀实习律师”称号。业务领域包括合同纠纷、婚姻家事与继承纠纷、民间借贷纠纷、劳动争议解决、常年法律顾问、企业合规、商务谈判等诉讼与非诉讼业务。