【案情简介】

江苏鱼跃医疗设备股份有限公司（以下简称“鱼跃公司”）为中国A股上市公司，自1998年创立以来，曾获中国医药行业百强、国家火炬计划重点高新技术企业、国家认定企业技术中心、A股最佳上市公司等多项荣誉，2019年11月13日，鱼跃医疗上榜单项冠军产品(第四批)名单。2020年3月18日，曾以350亿元人民币市值列为《2020胡润中国百强大健康民营企业》第37名。

鱼跃公司是国内医疗设备领域的龙头企业，制氧机是鱼跃公司的拳头产品，年销量最高时达到10亿元，市场占有率达到60%以上。鱼跃公司的制氧机产品曾于2010年和2014年被认定为高新技术产品，2011年和2018年获得中国外观设计金奖，2012、2016和2018年获得中国优秀工业设计奖，并于2020年12月成为全国唯一入选2020年度首批企业标准“领跑者”名单的制氧机产品。

2019年5月，鱼跃公司的制氧机产品被竞争对手重庆鬼谷子医疗器械科技有限公司（以下简称“鬼谷子公司”）起诉侵犯专利权。一审中，鱼跃公司虽然向国家知识产权局专利局复审和无效审理部提出了无效宣告请求，但是其重心还是放在诉讼上，然而诉讼中证据存在瑕疵，专利无效也未能成功，因此一审法院判决鱼跃公司立即停止生产、销售侵权的制氧机产品，赔偿鬼谷子公司50万元经济损失及合理费用。50万元赔偿额对于鱼跃公司而言，无非九牛一毛。然而，停止生产、销售侵权制氧机产品，对于鱼跃公司则是致命打击。一旦一审判决生效，不仅是涉案型号制氧机会受到影响，其他型号制氧机也可能因鬼谷子公司日后提起侵权诉讼而受到波及。因此，二审一役关乎鱼跃公司的生死存亡，只许胜，不许败！

二审中，鱼跃公司经过多家对比、慎重考量，决定委托我方代理。我方联合北京市盈科律师事务所的专利律师组成了律师团队，对案情进行了深入分析，最终确定了二审策略——同时开展专利无效和二审诉讼的工作，力求万无一失。

由于一审中现有技术抗辩的证据被法院认定为存在瑕疵，且经过对涉案专利分析之后，我方发现其被无效的可能性较大，因此，二审中我方将主要火力集中在专利无效上。我方对全球范围内的专利、论文、网页、产品等现有技术进行了大量检索，最终确定了10个现有技术作为无效的证据。其中，我方采用1988年公开的实用新型专利来评述新颖性，通过精心设计证据组合，采用八组证据组合来评述创造性，并且为了引出专利权人的不利陈述而技巧性地设计了其他无效理由，充分利用禁止反悔原则限制专利权人（一旦无效决定中认为限流阀是创新点，那么我方在二审诉讼中就可以此认为侵权产品中的节流孔与涉案专利中的限流阀不等同）。在口头审理之前，我方还组织团队律师进行了模拟口头审理，将口头审理中可能遇到的问题想清楚，并做好应对措施。口头审理过程中，由于我方的充分准备，使得整个过程非常顺畅。最终，国家知识产权局专利局复审和无效审理部于2020年11月6日作出了无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权利要求1-7无效（其中权利要求1-6是一审中认定侵权的权利要求）。

虽然专利无效最终获得了满意的结果，但是在结果出来之前，我方基于“双保险”的考量，还是对二审诉讼的证据进行了充分准备，并且二审诉讼与专利无效是同步进行的，争分夺秒。二审诉讼的证据主要从鱼跃公司的规模、地位、荣誉、实力、现有技术抗辩以及不侵权抗辩的角度来组织，其中，现有技术抗辩和不侵权抗辩是重点。鱼跃公司的多种型号制氧机产品在涉案专利申请之前既已销售，我方先后赴金华、无锡、盐城、丹阳多地对四种型号的在先销售制氧机进行了公证，挑选出最优的两种型号制氧机作为现有技术抗辩证据提交给最高人民法院。并且，为克服一审中的证据瑕疵问题，我方结合丰田管理模式中关于设计产品使用通用部件的记载以及涉案型号制氧机工艺文件中亦存在通用部件借用的情形，充分论述产品设计中借用通用部件是惯常做法，不能仅因产品中存在型号与产品型号不一致的部件，即认定产品中的相应部件可能被更换过。此外，我方提交了专利无效程序中专利权人对于限流阀比节流孔效果好的意见陈述，以利用禁止反悔原则得出侵权产品中节流孔与涉案专利中限流阀不等同的结论，从而进行不侵权抗辩。

最终，由于无效决定先作出，最高人民法院取消了开庭审理的计划，直接作出了撤销一审判决、驳回鬼谷子公司起诉的裁定。

【律师策略】

代理思路与具体措施：

1、二审诉讼和专利无效统筹策划，利用禁止反悔原则制衡专利权人；

2、二审诉讼和专利无效“同步走”，“两手抓，两手都要硬”，确保万无一失；

3、克服导致一审败诉的证据瑕疵问题。

【律师文书】

本案专利无效宣告请求书正文节选

一、请求宣告无效的证据

证据1:对比文件1 (简称DI),制氧机,实用新型专利申请说明书CN87200721 U,公开日为1988年2月3日,申请日为1987年1月23日:

证据2:对比文件2 (简称D2),一种变压吸附分子筛制氧装置,发明专利申请公开说明书CN 1522788 A,公开日为2004年8月25日,申请日为2003年9月128:

证据3:行业标准(简称D3), 《医用呼吸道湿化器呼吸湿化系统的专用要求》,编号为YY 0786-2010/IS0 8185:2007,公开日为2010年12月27日:

证据4:对比文件4 (简称D4),带有排氮功能与分体供氧仪的制氧机,实用新型专利说明书CN 201049886 Y,公开日为2008年4月23日,申请日为2007年3月26日:

证据5:对比文件5(简称D5),一种新型制氧机,实用新型专利CN 202116303U,公开日为2012年1月18日,申请日为2011年7月2日:

证据6:对比文件6 (简称D6),高效节能变压吸附制氧设备及制氧工艺,发明专利申请公布说明书CN 1951540A,公开日为2007年4月25日,申请日为2006年11月17日

证据7:教科书(简称D7), 《缺氧环境制氧供氧技术》, 2010年11月出版;

证据8:对比文件8 (简称DB8),二级吸附式制氧系统,发明专利申请公布说明书CN 101293164A,公开日为2008年10月29日,申请日为2008年1月16 В:

证据9:对比文件9 (简称D9),具有氧浓度检测功能的医用小型制氧机实用新型专利说明书CN 2540188 y,公开日为2003年3月19日,申请日为2002年4月17日:

证据10:对比文件10 (简称D10),一种对称式二位五通阀,发明专利申请CN 103016785A,公开日为2013年4月3日,申请日为2012年11月29日。

上述所有证据的公开日均在本专利的申请日之前,构成了本专利的现有技术,可以评价本专利的新颖性和创造性。

二、请求宣告无效的具体理由

(一)权利要求1不符合《专利法实施细则》第二十条第二款规定的“独立权利要求应当记载解决技术问题的必要技术特征”

根据说明书10003] (0004记载的内容可知,现有技术中存在的技术问题有两个:一是出氧不稳定,二是无法实现出氧浓度大小的实时反馈和调节。说明书10005]段记载的"它可以稳定提供高浓度氧气,且可以实现氧气浓度和氧气流量的实时调控”这部分内容也印证了本专利要解决的是上述两个技术问题。说明书10029]段记载了以下内容: “通过单片机对电磁气体分配阀的控制,实现对第一分子筛塔和第二分子筛塔吸附周期控制以及分配进气和排气流动方向,从而完成第一分子筛塔和第二分子筛塔交替连续制氧,它有效地消除了压缩空气输出的死点,对压缩机起到了很好的保护作用,同时,减少了阀门突然打开后,压缩空气对分子筛塔的冲击,提高了制氧效果和氧气输出的稳定性:本制氧系统可以对氧气浓度和氧气流量进行实时调控,提高制氧效率和使用安全性。”并且,说明书中关于方法的技术方案也记载了通过单片机来进行控制(例如:说明书10043]段记载了“氧浓度传感器将所检测到的氧气浓度信息上传至单片机, 004段记载了“氧气流量调节装置将所测量的氧气流量信息上传至单片机”, [0053]段记载了“调节指令上传至单片机,单片机分析计算后,向氧气流量调节装置器发出控制指令,对氧气流量进行调控,并将所调控的氧气实时流量信息上传至单片机,同时氧气浓度传感器将检测到的实时氧气浓度信息上传至单片机,单片机将所接收到的氧气浓度和氧气流量信息分别转换为相应的数字信号,并发送至触控屏幕”),可见,无论是解决“出氧不稳定”的技术问题,还是解决“实时反馈和调节"的技术问题, “单片机”都是必要技术特征,而权利要求1并未记载“单片机”这一必要技术特征。因此,权利要求1缺少解决技术问题的必要技术特征,不符合《专利法实施细则》第二十条第二款的规定。

(二)权利要求1-4、6、7不符合《专利法》第二十六条第四款规定的“权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围”

权利要求1中记载了“第一限流阀和第二限流阀”,权利要求1中并未限定第一限流阀和第二限流阀为打开还是关闭状态。并且整个说明书也没有对第一限流阀和第二限流阀的具体结构和工作原理做出任何说明,导致本领域技术人员不能清楚的确定权利要求1的保护范围。并且因说明书没有具体陈述第一限流阀和第二限流阀的具体结构和工作原理,导致权利要求1实质上得不到说明书的支持。

权利要求24.6为权利要求1的从属权利要求,没有解决上述问题,因而也不符合专利法第二十六条第四款的规定。

权利要求7引用的是权利要求16中任意一项,且权利要求7中记载了“散热装置”和“氧气浓度传感器”,然而“散热装置”仅记载在权利要求3中, “氧气浓度传感器”仅记载在权利要求2中,且权利要求3没有引用权利要求2,因此权利要求7缺乏引用基础,也即权利要求7不清楚,不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。

因此,权利要求14、6、7不符合《专利法》第二十六条第四款的规定。

(三)说明书不符合《专利法》第二十六条第三款规定的“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明”

本专利说明书没有对第一限流阀和第二限流阀的具体结构和工作原理做出任何说明,导致本领域技术人员无法准确的实施技术方案。因此,说明书不清楚,不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。

【案件结果】

最高人民法院认为，鬼谷子公司据以主张权利的基础即涉案专利权利要求1-6均已被国家知识产权局宣告无效，故依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条的规定，作出如下裁定：

一、撤销一审民事判决；

二、驳回原告重庆鬼谷子医疗器械科技有限公司的起诉。

【典型意义】

本案需要在二审中提出无效宣告请求，并在二审裁定作出前收到无效宣告请求审查决定书，因此时间非常紧迫，容不得半点迟疑。并且，本案关乎鱼跃公司的拳头产品，只许胜，不许败，因此我方在办案过程中承受了巨大的压力。然而，我方顶着压力，迎难而上，将二审诉讼和专利无效统筹策划，通过精细化的专业代理，最终获得了圆满的结果。综上所述，本案时间之紧、难度之大、影响之深，是我方执业多年来鲜有遇到的。我方倾注了巨大的心血和汗水，不畏艰险，攻坚克难，通过精细化的代理和极致专业的服务，在圆满获得二审胜诉的同时，亦获得了鱼跃公司的高度认可。

【回顾思考】

1、经过深入分析侵权产品与涉案专利，我方发现侵权产品中是节流孔，而涉案专利中则是限流阀。对此，一审法院认定两者构成等同。为了在二审诉讼中利用禁止反悔原则制衡专利权人，我方技巧性地设计了权利要求书没有以说明书为依据的无效请求理由，布下陷阱，一旦专利权人作出限流阀不相当于节流孔的陈述，我方在二审诉讼中即可通过禁止反悔原则得出侵权产品中节流孔与涉案专利中限流阀不等同的结论，从而进行不侵权抗辩。结果，专利权人不出意外地落入了我方的陷阱，作出了限流阀不相当于节流孔的不利陈述。

2、一审中，由于过度寄望于诉讼，忽视专利无效，而导致了败诉。二审中，面对一场输不起的战役，我方明确了二审诉讼和专利无效“同步走”，“两手抓，两手都要硬”的策略，以确保万无一失。因此，我方自接受委托之日起，立即全身心投入，在争分夺秒准备无效宣告请求的同时，亦奋力开展二审诉讼证据的准备工作，无论哪一方面都不懈怠，最终才获得了圆满的结果。

3、一审中，鱼跃公司提供了在先销售的制氧机作为现有技术抗辩证据。然而，由于制氧机内部若干部件型号与制氧机型号不一致，引发对方对于制氧机是否被拆装过的怀疑，从而导致了败诉。二审中，我方充分吸取一审败诉教训，对如何克服证据瑕疵进行了深入研究。一方面，我方挑选出不存在内部部件型号与制氧机型号不一致的在先销售制氧机产品，作为现有技术抗辩证据。另一方面，我方从涉案型号制氧机的角度出发，通过提供其在先销售的证据证明其构成现有技术，并通过结合其工艺文件及丰田管理模式的记载，证明借用通用部件是产品设计中的惯常做法。由此，充分克服了导致一审败诉的证据瑕疵问题。

综上所述，本案时间之紧、难度之大、影响之深，是我方执业多年来鲜有遇到的。