【案情简介】

蒋某某、李某某、甘某、韦某为某进出口公司股东，因某进出口公司持有危险化学品经营等资质，某投资公司拟受让蒋某某、李某某、甘某、韦某所持的某进出口公司全部股权。

2017年 8月31日，某投资公司与蒋某某、甘某、韦某签署了《股权转让框架协议》（以下简称“《框架协议》”），李某某也作为《框架协议》所列的乙方（出让方）之一，但李某某未签署该协议。《框架协议》的主要条款为：

第三条：经对某进出口公司进行全面核实资产和财务情况后，依据清查得出的某进出口公司财务状况下，甲方有权决定本次股权收购项目的实施。若甲方对乙方或者某进出口公司债权人支付义务超过3000万，包括但不限于支付股权收购款、某进出口公司应履行债务或者因股权收购而对甲方不利的其他债务，股权收购项目终止；如甲方对乙方或者某进出口公司支付义务不超过3000万元的，则甲方应当自提交财务尽调报告之日起十日内，对收购某进出口股权事宜作出决议，收购某进出口公司股权；如甲方对乙方或者某进出口公司支付义务不超过3000万元，且甲方做出不予收购某进出口公司股权决议的，甲方需向乙方支付100万元的违约金。具体股权收购内容由甲乙双方另行签订股权转让协议确定。

第九条：本框架协议约定事宜未经甲、乙双方一致同意，不得变更。本框架协议未尽事宜由甲、乙双方在正式股权转让合同中予以确定。

第十条：本框架协议一式陆份，甲方执贰份，乙方执肆份，自双方签字盖章起生效。

签署《框架协议》后，某投资公司按约定，聘请某会计师事务所对某进出口公司进行了尽职调查。某会计师事务所于2017年12月20日出具的《某进出口公司财务尽职调查报告》之结论为：“某进出口公司账务混乱，账实不符；实物资产账存实无；实收资本虚假，存在用大额公司资金借予股东进行增资的情形，股东退股不做减资账务处理，公司总体财务状况无法核实。”“某进出口公司会计基础工作较差，存在入账无依据、入账不及时等现象，也未建立有书面的内部控制制度。建议：对某进出口公司债权债务及股东出资进行全面清理。”

某投资公司收到尽职调查报告后，认为进出口公司债权债务未能查清，收购股权风险较高，遂决定放弃该股权收购计划。2019年1月8日，蒋某某、甘某、韦某共同向某投资公司邮寄送达了《关于收购股权的催告函》，认为其三方已在合同要求的期限内根据某投资公司指示将某进出口公司所有资产调查和财务清查所需文件提供给某会计师事务所并提供了充分的协助。同时，某投资公司应根据协议第三条约定，最晚不迟于2017年10月20日前作出收购某进出口公司股权的决议。但经多次催促，某投资公司仍未给予任何书面的明确答复，已致使其经济损失不可估量；现望某投资公司收悉函件后三日内就收购股权一事给予明确书面答复，并回函。某投资公司收到该催告函后，未作任何回复。

【律师策略】

办案律师接受某投资公司的委托，代理了本案的一审和二审阶段。接受委托并查阅案件相关材料后，律师认为：

首先，《框架协议》列明李某某是乙方（出让人）之一，且协议第2点也列明了李某某持股比例为2.1175%。蒋某某主张李某某已经退股，不再是某进出口公司的股东。但法律上不存在退股的说法，只有转让股权或者公司依法减资，但显然李某某所持的股权并未转让，某进出口公司亦从未依法减资。故李某某未签署《框架协议》，导致协议第十条约定的生效条件未能满足。

因此，办案律师认为本案应首先主张该协议未生效，未生效的合同不存在履行的基础。因此原告蒋某某要求支付100万元违约金无法律及事实依据。

其次，李某某作为某进出口公司股东，在原告蒋某某等其他股东转让股权时，其依法享有优先购买权，且《框架协议》已明确被告拟收购某进出口公司100%股权，因此，没有李某某明确放弃行使优先购买权并同意出让其本人持有的2.1175%股权，《框架协议》的目的将无法实现。从这一角度看，李某某的签署也应是《框架协议》生效的实质要件。

最后也是最重要的，从《框架协议》的相关条文看，其不具备股权转让合同的必要条款。《合同法》第十二条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”对于股权转让合同而言，价款以及履行期限、地点和方式（履行期限、地点和方式又包括价款支付、股权交割两个方面的）的确定，应属于合同必备条款。蒋某某一直强调《框架协议》第三条是对股权价款的约定，但股权价款应当有明确的金额或计算方式，这在股权转让合同中具有非常重要的意义：根据《公司法》第七十一条“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”有限责任公司股权对外转让价款如无法确定、没有明确的金额，其他股东行使优先购买权将无从谈起。尤其是在某进出口公司股东之一李某某至今未签署该《框架协议》，根据《框架协议》也无法确定具体股权收购款的情况下，李某某将无法对是否履行优先购买权发表意见。

而从《框架协议》第三条约定的内容看，“甲方对乙方或者某进出口公司债权人支付义务超过3000万，包括但不限于支付股权收购款、某进出口公司应履行债务或者因股权收购而对甲方不利的其他债务，股权收购项目终止……”可见，系要求甲方向乙方支付的股权收购款以及某进出口公司的对外负债两项合计不超过3000万元。对于前者，在作为乙方之一的李某某并未签署《框架协议》的情况下，其是否行使优先购买权、是否同意出让2.1175%股权、2.1175%股权的具体转让价格，根本无法确定，甲方对乙方应支付的股权收购款自然也无法确定。至于后者，根据尽职调查报告的结论，由于某进出口公司账务混乱，公司的债务也没有确定的金额。因此，也不符合甲方必须收购股权的约定条件。

办案律师遂按照上述思路进行了答辩、举证和质证以及辩论。

【律师文书】

经过庭审，办案律师在一审阶段所提交的《代理词》摘录如下：

一、《框架协议》未生效，不具有合同效力

（一）《框架协议》第十条规定的生效条件未满足

《框架协议》首部内容列明李某某是乙方之一，且协议第2点也列明了李某某持股比例为2.1175%。蒋某某主张李某某已经退股，不再是某进出口公司的股东，某投资公司已经知道该情况，但是蒋某某没有证据证实。因为法律上不存在退股的说法，只有转让股权或者公司依法减资。但根据全国企业信用信息系统查询结果，李某某仍然是某进出口公司的股东，李某某仍是某进出口公司的股东，是协议的乙方之一。根据协议第十条“本框架协议一式陆份，甲方执贰份，乙方执肆份，自双方签字盖章起生效”的约定，缺少协议乙方之一李某某的签字，导致该协议未生效，未生效的合同不存在履行的基础。因此蒋某某要求支付100万元违约金无法律及事实依据。

（二）李某某不签署也将导致股权转让无法实施

李某某作为某进出口公司股东，在原告蒋某某等其他股东转让股权时，其依法享有优先购买权，且《框架协议》本身明确被告拟收购某进出口公司100%股权，因此，没有李某某明确放弃行使优先购买权并同意出让其本人持有的2.1175%股权，《框架协议》的目的无法实现。从这一角度看，李某某的签署也应是《框架协议》生效的实质要件。

二、《框架协议》不属于股权转让合同

庭审中，蒋某某也认可了该协议不属于股权转让合同。从《框架协议》的相关条文看，其不具备股权转让合同的必要条款，仅是双方磋商的阶段性记录。

（一）协议欠缺明确价款等股权转让合同必备条款

《合同法》第十二条第一款规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”

对于股权转让合同而言，价款以及履行期限、地点和方式（履行期限、地点和方式又包括价款支付、股权交割两个方面的）的确定，应属于合同必备条款。

蒋某某一直强调协议第三条是对股权价款的模糊规定。但该“模糊规定”并不代表是对股权价款的约定，股权价款应当具备明确的金额。有明确金额，在股权转让合同中具有非常重要的意义：根据《公司法》第七十一条“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。”有限责任公司股权对外转让价款如无法确定、没有明确的金额，其他股东行使优先购买权将无从谈起。尤其是在某进出口公司股东之一李某某至今未签署该《框架协议》，根据《框架协议》也无法确定具体的股权收购款的情况下，李某某将无法对是否履行优先购买权发表意见。

（二）从《框架协议》第三条、第九条相关表述看，各方明确需另行签署“正式股权转让合同”，这也表明《框架协议》只是双方磋商的阶段性记录，不属于股权转让合同

《框架协议》仅约定了被告拟收购的标的股权、股权收购的前期财务调查工作、股权收购下一步磋商要求等内容；就股权转让合同应具备的核心条款如股权转让对价、股权转让价款支付方式及时间、股权交割及资产交接、过渡期管理等均未有任何约定，且《框架协议》第三条最后一句也明确约定了“具体股权收购内容由甲乙双方另行签订股权转让协议确定”；第九条更是明确：《框架协议》未尽事宜由双方在正式股权转让合同中予以确定。可见，《框架协议》相关表述也表明了其不是股权转让合同。

三、没有证据证实甲方对乙方或者某进出口公司债权人支付义务不超过3000万元

（一）甲方对乙方的支付义务

甲方对乙方的支付义务，应理解为股权收购价款，尚有赖于双方继续磋商，尤其是在作为乙方之一的李某某并未签署《框架协议》的情况下，其是否行使优先购买权、是否同意出让2.1175%股权、2.1175%股权的具体转让价格，根本无法确定。

（二）甲方对某进出口公司债权人的支付义务

甲方对某进出口公司债权人支付义务，则有赖于对某进出口公司进行尽职调查，核实其资产、负债以及股东出资情况后，才能进行确定。而根据某会计师事务所出具的《某进出口公司财务尽职调查报告》的结论，“某进出口公司会计基础工作较差，存在入账无依据、入账不及时等现象，也未建立有书面的内部控制制度。建议：对某进出口公司债权债务及股东出资进行全面清理。”这就说明，根本无法确认某进出口公司的债权债务。

因此，无论是甲方对乙方的支付义务，还是甲方对某进出口公司债权人的支付义务都无法确定，更无法确定支付义务不超过3000万元。

四、蒋某某要求100万元违约金没有事实和法律的依据

原告主张的100万元违约金，是一种违约责任，其成立的前提是《框架协议》合法有效。而正如前文所述，《框架协议》并未生效，违约责任也就无从谈起。

在磋商缔约阶段，即使原告有权要求被告赔偿，也应属缔约过失责任问题。《合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”

可见，缔约过失责任系一种侵权法意义上的损害赔偿责任，而非合同法意义上的违约责任。损害赔偿责任的认定应主要考虑两个问题：双方的过错责任，损失的大小。

（一）过错责任

从本案情况看，之所以导致双方无法正式缔结股权转让合同，系因为：

一是，乙方之一李某某至今未签署《框架协议》，这首先导致《框架协议》未生效；其次，导致被告根本无法判断其收购某进出口公司100%股权的目的能否实现；甚至由于股东优先购买权制度的存在，被告连能否收购已签署协议的蒋某某等三人所持股权都无法确认；最后，李某某未参与磋商，也导致“价款”之中的“甲方对乙方的支付义务”根本无从协商确定。

二是，根据《某进出口公司财务尽职调查报告》的结论，“某进出口公司会计基础工作较差，存在入账无依据、入账不及时等现象，也未建立有书面的内部控制制度。建议：对某进出口公司债权债务及股东出资进行全面清理。”这就说明，双方如需要继续缔约磋商，则需要原告蒋某某等对某进出口公司债权债务及股东出资进行全面清理。而原告等根本就没有着手开展此项工作。

综上，双方无法继续就股权转让合同进行缔约磋商的过错责任，应由原告及第三人自行承担。

（二）关于损失金额

如果说原告主张100万元赔偿属于要求被告承担缔约过失责任，则原告应证明其遭受了100万元的实际损失，且这一损失与被告的过错行为有关。显然，原告既不能证明100万元损失的实际发生，也不能证明被告存在过错行为并导致了原告损失的发生。故原告要求答辩人赔偿100万，无法律及事实依据。

综上所述，应驳回原告蒋某某的全部诉讼请求。

【案件结果】

法院认为，《框架协议》系当事人为将来在一定条件下签订股权转让协议而订立的预约合同。协议约定，某投资公司对某进出口公司进行资产调查和财务清查后，有权在不符合《框架协议》约定的收购条件的情况下，作出不予收购的决定。根据某会计师事务所出具的尽职调查报告，某进出口公司资产总计为44899832.57元，负债合计17632666.41元，所有者权益合计27267166.16元；某会计师事务还所指出某进出口公司存在账务混乱，账实不符的情况，总体财务状况无法核实，并建议建议对某进出口公司债权债务及股东出资进行全面清理。鉴于此，某投资公司作出不予收购股权的决定，符合《框架协议》的约定，不构成违约。蒋某某要求某投资公司支付违约金100万元的诉讼请求缺乏事实和法律依据。

【典型意义】

由于股权的特殊性，往往需要首先对目标公司进行审计、评估或尽职调查，据此确定股权价值后，再经由双方就转让价款、支付方式、股权交割方式、目标公司后续公司治理、职工安置等协商一致后，双方才正式签署和履行《股权转让协议》。达成意向的双方又往往通过签订《框架协议》或《意向书》等，约定开展审计、评估、尽职调查的具体方式、步骤、费用承担，以及保密义务、排他收购权等。双方就此类《框架协议》或《意向书》的效力、履行、违约责任等产生纠纷，并不罕见，本案具有典型意义。

【回顾思考】

本案涉及了合同订立（欠缺某一合同当事方的签署行为）、合同效力、合同必备条款、合同可履行性以及股权优先购买权、违约责任与缔约过失责任的区别等诸多法律问题。

首先，就合同订立方面，虽然欠缺了某一合同当事人的签署，但是各方均已按照合同内容履行，不宜认定合同未订立或未生效。这也是一审法院、二审法院回避这一问题的原因。

其次，合同必备条款、合同可履行性是相互关联的两个问题，合同缺乏必备条款的情况下，自然就不具备可履行性，一方要求继续履行合同或者要求对方承担违约责任，都缺乏合同基础和法律基础。

最后，在合同未订立、未生效或因缺乏必备条款而不具有可履行性，难以要求继续履行或追究违约责任的情况下，则缔约各方仍可能承担缔约过失责任。而缔约过失责任属于侵权责任的一种，其归责原则应当满足三个要件：侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间具有法律上的因果关系。

股权转让实践中，双方就股权转让事宜已达成初步意向，但转让价款等主要条款需要经过对目标公司开展审计、评估或尽职调查调查后方可协商确定，此时双方所签署的《框架协议》或《意向书》如果约定了具体的权利义务内容，不违反法律、法规强制性效力性规定，自然就应当具有法律效力，各方应遵照执行。收购意向方最终没有收购股权，是否构成对出让意向方的违约？出让意向方是否可以要求继续履行收购义务及/或承担违约责任？这些问题，则需要审查《框架协议》或《意向书》是否具备了股权转让协议应当具备的主要条款。尤其是对于股权转让价款，是否有明确的约定。所谓明确约定，可以是明确的金额，也可以是明确的计算方式。

如本案的情况，不少《框架协议》或《意向书》会约定双方共同聘请会计师事务所等中介机构对目标公司进行审计、评估、尽职调查，如果中介机构得出结论所认定的股权价值不超过某个金额，则收购意向方依约进行股权收购；如果超过某个金额，则收购意向方不予收购。这本不应该引发双方争议。

但如果《框架协议》或《意向书》有关价款的约定不明确，或者双方在审计、评估或尽职调查结论出具后，对于后续股权收购的推进工作沟通不足导致某一方理解偏差，则容易引发纠纷。

为了避免出现此类纠纷，或者出现纠纷后能够维护自身合法权益，建议：

首先，双方应当明确，仅是达成了收购意向，是否进行实际收购，需要取决于审计、评估、尽职调查的结论。

其次，出让意向方（原股东）、目标公司应当积极配合中介机构开展审计、评估、尽职调查，促使中介机构得出准确、公允的结论，以作为双方就价款及其他交易条款进行协商的基础。

再次，如果中介机构开展审计、评估、尽职调查后得出的结论不明确，例如建议目标公司进行债权债务清理，或者无法得出结论，则双方应当就是否继续推进相关工作达成一致意见，尤其是收购意向方应当明确是否放弃收购，避免处于不确定状态。

最后，由于审计、评估、尽职调查的过程往往需要较长时间，在此过程中双方的收购、出让意向可能有所变化，且中介机构的结论只具有参考意义，应当避免在《框架协议》或《意向书》采用“如中介机构出具的结果不低于某某万元，则收购方需进行收购”这样的表述。而应当仅把中介机构的结论作为下一步磋商的基础。当然，双方应当对中介机构收取费用的分摊方式、保密义务、收购方是否具有阶段性的排他权利等进行合理安排。