案情简介

2019年,龚某因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被逮捕，羁押于J市看守所。后，J市人民检察院指控龚某犯传播淫秽物品牟利罪、妨害信用卡管理罪，向J市人民法院提起公诉。

J市人民检察院指控：2017年以来，被告人龚某在互联网上建立了二十余个可以提供他人下载淫秽视频的“BT种子”和“磁力链接”的网站，并从中牟利，经鉴定，淫秽视频609部。同时，被告人龚某非法持有他人信用卡25张。公诉机关提供受案登记表、抓获经过、扣押决定书、鉴定意见、勘查笔录、被告人供述等证据证实上述指控。公诉机关建议对其判处三年以上有期徒刑，并处罚金。

被告人对公诉机关指控其传播淫秽物品牟利罪自愿认罪，但认为其不构成妨害信用卡管理罪。同时，被告人及一审辩护律师提出被告人龚某具有坦白、初犯、认罪悔罪态度好等情节，要求对被告人从轻处罚。

经审理，J市人民法院认为被告人龚某以牟利为目的，通过其建立的淫秽色情网站传播淫秽物品，情节特别严重，其行为已经构成传播淫秽物品牟利罪。被告人龚某到案后如实供述了其犯罪事实，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》、最高人民法院最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，判决：被告人龚某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。

宣判后，其家属认为一审判决判处的刑罚过重，委托律师会见龚某。接受龚某家属的委托后，郑晓律师前往J市看守所会见龚某。经沟通，龚某也认为判决过重，并已经提起上诉，同时龚某要求律师为其提供二审辩护。

律师策略

接受龚某及其家属的委托后，郑晓律师仔细研究现有材料——法院判决书及检察院起诉意见，通过查阅发现，检察院建议对龚某判处三年以上有期徒刑，而法院最终对龚某判处十年有期徒刑，检察院的量刑建议与法院最终量刑差异较大。因案卷材料移送中院需要时间，辩护律师无法第一时间查阅卷宗，为节省时间，辩护律师决定先会见龚某，详细了解案情及一审情况。

会见时，辩护律师仔细询问了龚某所建网站的起始时间、网站运行模式、网站性质、网页内容、网站收入等情况。经了解，龚某建立的网站并非淫秽色情网站，而是类似于“百度”的搜索引擎网站，网站可以搜索全网的BT种子信息，包括音乐、电影、视频、软件等，其网站也没有任何淫秽视频、图片。而BT种子信息是全网共享的，在全网的BT种子中，仅有少部分BT种子所对应的文件可能为淫秽视频。

案卷移送的中级法院后，辩护律师第一时间前往阅卷。通过阅卷，辩护律师发现缺少龚某所建网站的勘验笔录、违法所得的证明材料、鉴定意见的详细依据、淫秽视频的传播范围等证据，根据现有证据，无法认定龚某所建网站的数量、违法所得金额等。后，辩护律师就网络技术问题请教了专业技术人员，得知龚某建立的二十余个“网站”，极有可能仅是二十余个“网址”，辩护律师就该问题向龚某求证，龚某陈述二十余个“网址”均指向同一个服务器和一套网站模板，据此，辩护律师认为一审法院认定建立的网站为二十余个错误。

对会见信息及案卷材料归纳整理完成后，辩护律师初步形成了龚某建立的网站性质、网站数量、网站运作模式，淫秽视频的传播方式，淫秽视频的传播范围、下载量，违法所得等均未予以查清，传播的淫秽视频部数的认定依据不足的辩护意见，并就上述意见多次与龚某沟通，询问其是否还有其他补充。同时，辩护律师认为本案与“快播案” （吴铭等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案）较为相似，对“快播案”进行了全面研究。

考虑到中级人民法院极有可能采取书面审理的方式审理本案，辩护律师多次与中级人民法院承办法官沟通案情，将一审认定错误及证据不足处一一指出，并先后形成了两份辩护意见递交至中级人民法院。

最终，辩护律师的部分辩护意见被二审法院采纳并在判决主文中予以引述。

律师文书

辩护意见（节选）

根据现有证据，龚某传播淫秽物品的行为不构成情节特别严重，一审法院认定情节特别严重，事实不清、证据不足。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》的规定，传播淫秽物品的行为是否属于情节特别严重，不应单纯考虑视频的数量，应综合考虑视频的传播范围、违法所得、行为人的一贯表现以及传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。除此之外，辩护人认为在判断时也应考虑龚某传播淫秽物品的故意程度、开设网站的性质与内容、淫秽物品的传播方式等情节。而一审法院对龚某传播的淫秽视频的网站性质、网站数量、网站运作模式，淫秽视频的传播方式，淫秽视频的传播范围、下载量，龚某的违法所得等均未予以查清，传播的淫秽视频部数的认定依据不足，不能认定为龚某传播淫秽视频情节特别严重。

（一）

龚某建立网站性质、网站内容、网站数量没有客观证据认定

龚某建立的网站的客观状态、所呈现的内容以及网站数量缺乏勘验记录、图片、录像等证据，无法得知网站的具体形态及运作模式。但根据龚某在讯问笔录中的陈述，我们可以了解到：

首先，龚某建立的仅是类似于百度的搜索引擎网站，可以搜索全网的BT种子信息，包括音乐、电影、视频、软件等，并非淫秽视频网站，其网站也没有任何淫秽视频、图片。BT种子信息是全网共享的，在全网的BT种子中，绝大部分都是合法正常的内容，仅有少部分BT种子所对应的文件可能为淫秽视频。

其次，龚某用爬虫程序自动爬得BT种子信息，而并非最终的文件，爬虫爬到的BT种子信息存放于其租用的服务器中，其服务器中并未存放任何种子的最终文件。用户到龚某建立的网站上搜索关键词，搜索到的也是BT种子信息，然后由用户自行选择是否下载种子文件，如要下载，则需要通过迅雷等软件进行，但最终并不一定能够下载成功。

最后，龚某建立的网站是一个网站站群，大约20个网站域名。网站域名仅是网站的地址和门牌号，一个域名并不等于一个网站，一个网站可以对应多个域名，故，龚某建立网站数量并非20余个，一审法院认定龚某建立20余个网站错误。

（二）

淫秽视频的传播范围、下载量均没有客观证据认定

首先，搜索量并不等于下载量，下载量也不代表下载成功量。因为龚某的网站只能提供种子搜索，搜索到种子之后要通过迅雷等软件进行下载，用户搜索之后是否下载，下载是否成功均未知存疑，只有淫秽视频的种子经用户在龚某网站上搜索并下载，且成功下载，才能作为计算有效下载量的数据使用。

其次，根据一审开庭笔录，公诉人对龚某建立的网站中淫秽视频的下载量、访问量均未能进行有效统计，没有证据证明龚某网站上淫秽视频的有效下载量，从而对淫秽视频的传播范围并没有任何证据证实。

（三）

龚某的违法所得没有客观证据认定

根据一审开庭笔录，公诉人主张龚某违法所得为50万元，但没有任何客观证据，且根据龚某陈述，其网站有合法的内容，50万元是其全部网站的广告收入，该金额没有区分违法所得与合法所得。因此，对于违法所得金额，并没有客观证据予以证实。

（四）

鉴定书存在多处错误，从而依据鉴定书认定龚某传播淫秽视频588部错误

首先，根据J市公安局的远程勘验笔录中记录，J市公安局淫秽物品鉴定书中鉴定的视频的提取过程为民警自行搜索关键词，搜到种子后通过迅雷下载。龚某建立的网站可以搜索全网的BT种子信息，民警搜索到并下载成功的视频，仅代表在勘验当天民警可以搜索并下载成功，并不代表这些视频曾经被任一用户搜索并下载成功，不能说明提取的视频系龚某已经传播的视频。因此鉴定书中鉴定样本提取错误。

其次，鉴定书中仅有视频的名称及总计数量，没有对应录像、图片等证明其鉴定过程及鉴定依据，鉴定书中所列视频是否确实含有淫秽内容、是否重复并没有客观依据，因此鉴定书确定淫秽视频部数依据不充分，并不能以此确定淫秽视频部数。

（五）

淫秽视频的传播方式、龚某对传播行为的故意程度未予以查证考量

首先，龚某建立的网站并非淫秽网站，而是正常的搜索引擎网站，其服务器中并未有任何淫秽视频及信息，用户也并非从其服务器中下载视频。因此龚某并非淫秽视频的直接传播者，主观恶性较小。

其次，龚某建立的网站中淫秽视频的传播方式并非其主动传播，网站也未有任何诱导性搜索的内容，所有淫秽视频种子为用户带有目的性的搜索淫秽关键词才能搜到，均系用户主观自行获取的结果，该传播方式与建立淫秽视频网站主动向用户传播有本质区别，主观故意程度较小。

最后，龚某已经采取各种措施屏蔽淫秽关键词及淫秽种子信息，但因为BT网络是共享的、爬虫程序每分每秒都在获取BT网络的种子信息，屏蔽的速度无法赶超种子的更新程度，才导致有部分淫秽视频种子信息可以被搜到。

补充辩护意见（节选）

龚某的行为应认定为“情节一般”，不构成情节特别严重和情节严重，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

第一，龚某建立的网站仅为搜索引擎网站，对搜索到的种子对应的视频是否为淫秽视频缺乏事先的明知，其也不具有传播淫秽视频的直接故意。

第二，龚某并非淫秽视频的提供者与直接传播者，其网站上能搜索到全网络的BT种子信息，但其服务器中并未存储任何种子文件、淫秽视频，以在其网站上搜索到的淫秽视频种子数量来评价龚某的刑事责任过于严苛。

第三，龚某租用的服务器并无法承载大负荷的访问量与下载量，其网站访问量、下载量小，网址的大众熟知程度极低，即便有少数用户搜索下载淫秽视频，传播范围也较小，造成的社会影响较小。

第四，龚某放任淫秽视频传播的直接获利数额较小。除搜索引擎网站外，龚某还建有其他均为合法内容的网站，但即便是搜索引擎网站，搜索到的绝大部分也是合法内容的种子，淫秽视频种子信息仅为极少的一部分，龚某陈述的50万元的广告收入系其全部网站的全部广告收入，绝大部分为合法收入，传播淫秽视频直接获利的金额较小。

参照北京市海淀区人民法院“快播案” [吴铭等制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪一案，案号：(2015)海刑初字第512号,俗称“快播案”]的刑事判决书，“快播案”的社会影响力、传播范围较本案要大得多，快播公司的行为被认定为“情节严重”，其法定代表人、股东、执行董事、经理王欣被判处有期徒刑三年六个月。

本案中，龚某建立网站所租用服务器的承载量、网站的访问量、搜索量、下载量以及网站的大众熟知度、影响范围、传播范围较“快播案”要小非常多，在充分考量龚某所建网站的性质、内容、访问量、大众熟知程度，淫秽视频的传播方式、传播范围、网络信息平台传播特点，龚某的主观故意程度、违法所得以及本案的社会影响力等因素的基础上，参照 “快播案”的认定，辩护人认为本案龚某的行为应认定为“情节一般”，对龚某处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

案件结果

中级人民法院对该案书面审理后，采纳了辩护律师的辩护意见，对龚某改判有期徒刑三年，罚金十万，刑期降低70%，罚金降低50%。

典型意义

随着网络大数据的迅速发展，视频信息的快速、海量且多元化传播已经成为商业网络的重要特征，在此基础上，不应单纯仅以网址数量、视频数量来认定传播淫秽物品的行为人的犯罪程度，而应综合考虑网站性质、网站数量、网站运作模式，淫秽视频的传播方式，淫秽视频的传播范围、下载量，违法所得等情形。

本案区别于传统形式的传播淫秽物品的行为。本案中，行为人建立的是用于搜索BT种子的搜索引擎网站，而非传统意义上的淫秽色情网站，其网站形态与性质直接影响行为人对于淫秽视频传播的主观故意程度及相关事实的认定。在此种情况下，行为人非淫秽视频的提供者与直接传播者，对搜索到的种子对应的视频是否为淫秽视频缺乏事先的明知，也不具有传播淫秽视频的直接故意，这与传统意义上的直接、故意传播淫秽视频具有本质区别。同时，行为人租用的服务器中并未存储任何种子文件、淫秽视频，以在其网站上搜索到的淫秽视频种子数量来评价行为人的刑事责任过于严苛。此外，网址数量并不等于网站数量，不能以网址数量来确认传播范围，而要综合其网站的访问量、淫秽视频下载量等因素。

回顾思考

虽然最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的”，第二条规定“实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的情节严重；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为情节特别严重”。但是，最高人民法院、最高人民检察院《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》同时规定，传播淫秽物品的行为是否属于情节特别严重，不应单纯考虑视频的数量，应综合考虑视频的传播范围、违法所得、行为人的一贯表现以及传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

基于上述规定，在办理传播淫秽物品牟利罪案件时，不应单纯考虑视频的数量，应综合考虑视频的传播范围、违法所得、行为人的一贯表现以及传播对象是否涉及未成年人等情节，同时，还应考虑淫秽物品的传播方式、行为人传播淫秽物品的故意程度等情节，综合评估社会危害性。