刑法工具书的体例创新之路丨写在「刑法规范精解集成」第七版上新之际
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更新日期:2021-04-21
来源:盈科律师事务所
任何事物都是内容和形式的统一,刑法工具书也不例外。刑法工具书内容的准确、全面,只是其最起码的要求,也是其共性所在。而刑法工具书的个性应在于其形式,确切地说,在于其体例。只有科学合理的体例才能够真正实现刑法存量知识的条理化、系统化,才能形成一个编排科学、结构严谨的刑法知识体系。今天我们推荐的这部《刑法规范精解集成》(第七版),作者以其独特的「点对点」式注释体例,从「刑法学是最精确的法学」的理念出发,实现了刑法典与刑事司法解释、刑法总则与刑法分则、实体法与程序法、「刑事法」与「非刑事法」、有权解释与学理解释、「理论理性」与「实践理性」六个维度的深度融合,促成了刑法知识的高度集成。值此新书现货上新之际,我们特别奉上由本书作者谭淼律师撰写的「刑法工具书的体例创新之路」一文,以飨屏幕前诸位刑事法律人参阅之需。
- 谭 淼 -
谭淼,湖南衡阳人。中国人民公安大学法学学士、法学硕士、中国政法大学法学博士,北京市律师协会刑法专业委员会副主任,现供职于北京市盈科律师事务所。曾经在海南省洋浦经济开发区公安局从警四年,在北京市海淀区人民检察院从检六年,从事刑辩十余年。
任何事物都是共性与个性的统一,内容与形式的统一。刑法工具书也不例外,刑法工具书的共性是其内容,而内容全面准确只是其最起码的要求。刑法工具书的个性在于其形式,刑法工具书的创新在于体例,本书则开创了一种全新的“点对点”式注释体例。
“点对点”是相对于“块对块”而言的。
在“块对块”式注释体例中,司法解释通常是作为一个整体附在相应法条之下;即使有所拆分,还是针对法条进行整体性解释,无法精细到对法条之中的某个法律概念进行精准解释。
与其更好,不如不同。笔者想出了一种全新的注释体例:“点对点”式注释体例。
形象地说,“点对点”式注释体例类似于文言文读本,能够精细到对法条之中的各个法律概念进行精准解释。
■例1.第二百六十四条 盗窃1公私2财物3,数额4较大5的,或者多次盗窃6、入户盗窃7、携带凶器盗窃8、扒窃9的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金,数额巨大10或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金,数额特别巨大11或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。
如上所示,盗窃罪的罪状被细分为“盗窃”“公私”“财物”“数额”“较大”等多个刑法概念,而相关司法解释则被拆分为最小的意义单元,两者在微观层面上形成一一对应关系,实现了司法解释对刑法条文的精准解释。
■例2.第一百七十六条 非法1吸收2公众3存款或者变相4吸收公众存款,扰乱金融秩序的5,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。
“点对点”式注释体例使得知识融合有了无限可能。本书以刑法典为“纲”,以其中的法律概念为“点”,借助于“点对点”式注释体例,通过“合”的路径,将刑事司法解释深深地嵌入到刑法典之中,实现了“融为一体、合而为一”。刑法典共有 504 个条文,本书的注释就有 1227 个,而注释之中又有子注释,全书子注释多达 1395 个。除此之外,全书还有脚注 554 个,收录了学理解释,用于解释那些司法解释尚未规定的疑难法律问题。
刑法典是一个由成千上万个法律概念组成的知识之网,如何精准地找到所需知识点,索引便是不二法门。“点对点”式注释体例与具有“点”式整序优势的关键词索引有一种与生俱来的天然契合,关键词索引恰好可以将“点对点”式注释体例的特点和优势充分展现出来,两者相得益彰。
本书索引编制涉及两个技术问题:
其一,索引是依罪名还是依刑法关键词而定?
其二,索引款目究竟采“索引标目+页码出处”,还是采“索引标目+注释编号”?
尽管司法解释从属于刑法典,但也是具有法律约束力的规范性文件,是刑法知识体系的重要组成部分。因此本书关键词的选取范围并未局限于刑法典,还兼及司法解释。
索引款目通常是由“索引标目+页码出处”组合而成。然而,本书每一版的页码都有所变动,而关键词的注释编号则具有相对稳定性。故本书索引款目采“索引标目+注释编号”, 附缀于关键词后的编号不是页码,而是其注释编号。
作为一名执业十余年的刑辩律师,笔者发现,控辩双方真正的争议焦点往往是总则问题而不是分则问题,因为总则问题往往是抽象的深层次问题,而分则问题则是具体的表层问题。司法实务工作者有必要更加重视刑法总则问题,善于运用刑法总则原理来创造性地解决刑法分则问题。
全书尽可能将散布在刑法分则司法解释中涉及总则问题的内容摘录出来,用于解释刑法总则的特定概念。例如,本书将诈骗罪、贪污罪和抢劫罪等罪名的司法解释中关于“既遂和未遂”的规定用于解释刑法总则中的“未遂”。再如,从犯的认定是控辩双方常见的争议焦点,本书将污染环境罪、赌博罪和“套路贷”等六个司法解释中关于明知他人从事犯罪活动而仍然提供帮助的行为,以相应重罪的共犯论处的规定汇总起来,从而揭示出其背后的裁判规则。
法律是规则之治,然而现有规则不可能穷尽一切法律问题。在法无明文规定之前,学理解释亦具有重要指导意义。学理解释是司法解释的思想源头,还是促进司法解释修改完善的学术资源,两者的良性互动,才是法治之幸。本书酌情收录了一些学理解释,以启发读者思考规则背后的法理问题。
刑法从来不是一个封闭而孤立的知识体系,而是时刻与其他部门法保持着紧密互动。对刑法典中规范的构成要件要素的理解,应当以相关法律为根据,而相关法律的立改废又直接影响到对刑法中这些概念的理解。随着刑法典中法定犯日益增多,我们应当更加重视这一现象。例如,虚假广告罪中“虚假广告”的内涵随着《广告法》对“虚假广告”内涵的修改而改变。本书导入刑法之外的知识,意在为读者提供一个更为广阔的思考空间。
我国素有“重实体、轻程序”的错误倾向,刑事诉讼法往往得不到切实尊重。冤假错案当初无一不符合法律真实,而冤假错案的平反,无疑标志着法律真实的失败,和客观真实的胜利。一次又一次血的教训不断昭示一个真理:只有严格遵守刑事诉讼法的法律真实,才经得起历史的检验。让人民群众在每一起司法案件中感受到公平正义,不只是司法机关的神圣职责,也是我们刑辩律师的神圣职责。作为一名刑辩律师,我始终坚持实体辩护和程序辩护并重,秉持功成不必在我,功成必定有我的心态,尽职尽责做好本职工作。本书采取实体法与程序法合编的编纂技术,适度收录了一些重要的程序法规定,例如,在刑讯逼供罪部分收录了非法证据排除规则。
■例3.第二百四十七条 司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供1或者使用暴力逼取证人2证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。
247-1-2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法﹝2021﹞1号)第一百二十三条 采用下列非法方法收集的被告人供述,应当予以排除:
(一)采用殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段,使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述;
(二)采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等相威胁的方法,使被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述;
(三)采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的被告人供述。
有了真问题,才有真学问。笔者时刻高度关注司法实践中的真问题。例如,单位犯罪的认定是一个定性问题,但其结果直接影响量刑这个定量问题。罪刑法定原则和单位犯罪制度同为1997年刑法典的新增内容,罪刑法定原则要求从形式违法性角度来规定单位犯罪,然而1997年刑法典仍然从实质违法性角度规定单位犯罪。因此,从形式违法性角度来规定单位犯罪的任务就只能由司法解释来解决了。常见的两个司法解释只规定了单位犯罪的两个构成要件,但其本身并未同时规定其具体内涵。笔者遂产生一个大胆猜想,既然单位犯罪最初源于1987年的《海关法》,那就意味着单位犯罪在走私犯罪领域较为普遍,也许走私犯罪司法解释对此早有规定。思路决定出路,笔者很快从中找到了答案。
■例4.第三十条 公司、企业、事业单位、机关、团体1实施的危害社会2的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。
30-2-3.《“两高”、海关总署办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法﹝2002﹞139号)
具备下列特征的,可以认定为单位走私犯罪:
(1)以单位的名义实施走私犯罪,即由单位集体研究决定,或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意;
(2)为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。
全书关键词的摘取,均源自于司法实践中的“真问题”。
例如,笔者常常被问到一个问题,追缴与没收财产的区别,于是就针对该常见问题设置了一个注释。
■例5.第五十九条 没收财产是没收犯罪分子个人所有1 财产的一部或者全部。……
59-1 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》(法释﹝2014﹞13号)
第九条第一款 判处没收财产的,应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。
本书还收录了大量司法案例,其中有 61 个指导案例、7 个热点案例。“外行人看热闹,内行人看门道”,本书抛开大而化之的法理探讨,关注其中蕴含的具体裁判规则。
■例6.“秦火火诽谤案”中,秦志晖的转发行为被认定为犯罪是因为有足够的证据证明其主观上“明知”:第一,在秦志晖涉案事件中,相关真实信息是存在的;第二,秦志晖拥有在网上核实信息真伪的能力和基本技能;第三,秦志晖无主观意愿去核实信息。故意不知(ignorance)和积极主动的认识具有同等的应受谴责性。
■例7.“刘汉非法经营案”中,刘汉为偿还境外赌债的兑换外币行为不具有营利目的,不属于经营行为,因此不构成非法经营罪。
刑法学是最精确的法学,刑法工具书应该努力实现司法解释与刑法典的精准对应。对于读者来说,本书的最大亮点是“点对点”式注释体例;而对于作者来说,则是最大难点。注释位置的选择从来不是一蹴而就的,也不是一劳永逸的。良工不示人以朴,每一版修订,笔者都要反复审视现有注释关系,并酌情调整。
■例8.第六版:第二十五条 共同犯罪1是指二人以上共同故意犯罪。
第七版:第二十五条 共同犯罪是指二人1以上共同故意犯罪。
注释位置由解释“共同犯罪”,调整到对“二人”的解释。笔者以为,“二人”并非指 “二个人”,确切地说,应该是指“两种人”,即身份犯和非身份犯、事先犯和事后犯这两种人,这才是司法解释的真正要义。
万物得其本者生,百事得其道者成。作为一种全新的编纂体例,“点对点”式注释体例能否被广大读者真正接受,本质上取决于其是否能够精准地呈现出刑法典与刑事司法解释的内在联系,构筑起以刑法典为主体的严密的知识之网。
持诊有道,虚静为宝。世界再嘈杂,匠人的心,总是一片宁静。因为热爱,所以坚持,择一事,终一生。最后,衷心祝愿本书不断精进,不断进化。