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原创|双反调查中的可获得事实（“FA”）规则

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更新日期：2018-11-01

来源：盈科律师事务所

可获得事实（“Facts available”，以下简称“FA”）的使用是WTO体系内关于双反调查程序中证据采信的一条重要规则，主要规定于《反倾销协议》（以下简称“ADA”）的第6.8条及附件二。《反补贴协议》（以下简称“SCM”）中对FA的的规定没有ADA中详细，只是在第12.7条中做了概括性的规定，尤其是没有ADA附件二中关于Less favorable result (“LFR”)的规定。但根据WTO争端解决机构（“DSB”）的判例解释，该两份协议中FA规则的理解应当相同；如果FA规则在两份协议中的使用存在重大差别，是不合理的[1]。

一、WTO较早的判例法确定的FA的基本规则

WTO成立以来，多个争端解决案件涉及到了这一规则的使用，综合DSB的判例解释，FA规则适用的基本原则大致如下：

1. 无论在反倾销调查还是反补贴调查中，调查机关都只有在下面三种情形下才可以使用FA: (1) 被调查方不允许调查机关接触必要的信息；（2）被调查方未能在合理时间内提供必要的信息；或（3）被调查方严重妨碍调查。

2. 在程序方面的主要的要求是，首先，调查机关应当明确告知通知被调查方要求提供的信息，以及不提供完整的、必要的信息可能导致的后果。其次，被调查方应当及时地、适当地提交信息。再次，调查机关使用FA时应“特别慎重”，不得因部分信息未提供或不被接受而不考虑其他信息，调查机关在采用其他来源的信息（比如申请书中的信息）时应审查其可靠性。

3. 在实体方面，（1） FA的本意不是惩罚性的，而是指最适合、最恰当的信息。（2）只有在利害关系方不合作的情况下，才允许使之承担不利的后果，在美国-热轧钢案中，上诉机构对“合作”的内涵进行了分析，指出，对合作的程度的掌握应当在调查机关和被调查方之间维持一种微妙的平衡，一方面，调查机关有权期待被调查方给予很好的合作，应当“尽其所能”，另一方面，调查机关不应提出一个绝对的标准或者施加不合理的负担[2]。（3）基于FA确定的倾销幅度不得用来计算未被抽样调查的出口商的倾销幅度

二、美国国内法中FA规则的新变化

虽然WTO相关协定及DSB判例对FA的使用确定了比较明确的规则，但WTO成员却不是必然地、不折不扣地执行这些规则。比如世界第一贸易大国美国，近年对其贸易救济法律的更改就似乎与这些规则背道而驰。

2015年6月29日，美国总统签署了2015年《贸易优惠延长法》（Trade Preferences Extension Act of 2015, TPEA），该法对反倾销法和反补贴法进行了多处修改，其中很重要的一处修订是对可获得信息不利推定规则（Adverse Facts Available，以下简称AFA）的修改。

TPEA对AFA的修改主要体现在对《关税法》第776条（b）款和第776条（c）款的修改以及增加了《关税法》第776条（d）款。

原《关税法》第776条（b）款规定美国商务部在利害关系方没有全力配合提供所要求的信息时，可以就可获得事实进行不利推定，即可以使用AFA，并说明了AFA具体指哪些信息。《贸易优惠延长法》将该条分成了两款，并且在第一款中增加了一项规定，调查机关“不需要按照如果利害关系方在遵照要求的情况下本来可以提供信息的情形，认定或者修改基于推定算出的补贴幅度或加权平均倾销幅度”。即通过明确规定的方式降低了调查机关的证明责任，取消了评估使用FA是否合理的要求。

《关税法》第776条（c）款规定，一般地，当美国商务部采信二手信息（secondary information）而不是在调查过程中获得的信息时，应当在可行的情况下在其能力范围内通过独立的来源核实印证该信息。《贸易优惠延长法》为该款增加了一项规定：“不要求美国商务部或贸易委员会证实在同一调查中的其他（seperate）部分中存在的任何倾销幅度或补贴幅度”。

最后，《贸易优惠延长法》为《关税法》第776条增加了（d）款，在反补贴调查中适用不利推定的时候，美国商务部可以将一个补贴幅度适用于同一国家反补贴调查中同样或类似的项目，或者在没有同样或类似项目的情形下，为一个补贴项目确定一个美国商务部认为合理的补贴幅度。在反倾销调查中适用不利推定的时候，可以适用正在实施中的反倾销令中任何部分程序的倾销幅度。并且，不要求美国商务部评估没有配合的利害关系方如果配合的情形下补贴幅度或倾销幅度应当是多少，也不要求美国商务部证明该补贴幅度或倾销幅度反映了利害关系方的“商业实际”。该条新增加的规定使得美国商务部适用AFA的范围更广。

我们认为，WTO相关协定中规定的是FA或BIA（Best Information Available,最佳可获得信息规则），美国国内法中使用的却是不利事实规则（Adverse Facts Available，以下简称AFA），这本身已与WTO的规则的精神不符，其国内法本身及其适用已被包括中国在内的多个WTO成员诉至WTO，但美国的国内法的修改仍在扩张调查机关的自由裁量权，明显违背WTO判例中确定的“特别慎重”原则。

三、WTO最近判例中FA规则的进一步发展

DSB近年有三个关于FA规则的重要判例，对该规则进行了更深入的分析和澄清，分别是印度诉美国的热轧碳钢案（DS436）、中国诉美国的反补贴措施案（DS437）和中国诉美国的反倾销方法案（DS471），下面分别介绍。

（一）美国--碳钢案

该案中印度从措施本身（as such）和适用（as applied）两方面挑战了美国反补贴调查中AFA规则的使用。该案经过了专家组和上诉机构的两次审理，我们主要介绍上诉机构的最终裁决。

首先，上诉机构纠正了专家组的观点，即调查机关不必为了选择最佳信息的目的而对全部可获得事实进行比较性的评估（comparative evaluation）。上诉机构强调了其之前的认定，即ADA中关于FA的规则是解释SCM第12.7条的上下文（context）。所以即使SCM中没有明确规定调查机关的这种比较性的评估的义务，但对SCM第12.7条合理的解释应当是，该条要求调查机关在使用FA替代必需的信息时，应当有对在案证据进行评估的过程，评估的范围及性质由个案的情况决定。

其次，上诉机构裁定，美国关于AFA的法规本身[3]并没有“要求”调查机关采用不利的事实替代缺乏的信息，而只是“允许”；印度也未能证明美国调查机构在实践中在全部的当事方不合作的案件中都采用最不利的事实，所以印度关于AFA的法规本身违法的指控不成立。

最后，关于印度的as applied的指控，上诉机构维持的专家组的认定，即印度没有完成举证责任。上诉机构认为，在as applied的指控中，即使被应用的规则本身与WTO不符，印度也应当说明在每一个具体应用的案件中，被应用的措施如何违反了WTO规则。因为印度没有对具体个案如何违反WTO规则进行详细论证说明，所以印度没有完成举证责任[4]。

（二）美国-反补贴措施案

在该案中，中国可能注意到了DS436案的裁决结果，所以并没有指控美国在反补贴调查中的AFA规则本身违反WO规则，而是指控美国在13个案件中的42项具体的调查中对AFA的使用（as applied）违反了SCM第12.7条的规定。中国的主要理由是，美国调查机关的调查结论建立在不利“推定”之上，而不是基于可获得的“事实”。

该案的专家组没有支持中国的指控。专家组认为，中国提供的证据主要基于美国调查机关裁决的用词（terminology），不足以证明被指控的42项调查全都没有事实基础；中国也未能证明不利“推定”（adverse inference）就等于“假设”（assumption）[5]。

显然，专家组的裁定逻辑有问题。在上诉阶段，上诉机构推翻了专家组的这一裁定。上诉机构强调，可获得事实是指调查机关掌握的并记载于案卷中的事实，而不能是不实的假设或猜测。具体到中国指控的42项调查，SCM第12.7条要求美国调查机关在使用FA替代缺失的必要信息之前，应当对各种事实进行考虑和评估，并提供充分的解释。

上诉机构指出，本案中中国在SCM第12.7条项下的指控是一项法律适用指控，但本案的专家组在审理中国的该项指控时，只是大而化之地认为中国没有证明美国在42项调查中使用了同样的关于AFA的法律标准（legal test），而没有对中国指控的42项调查逐一进行认真审理，所以专家组违反了WTO《争端解决协议》（DSU）的第11条[6]。

遗憾的是，推翻了专家组的裁定后，上诉机构以种种理由，没有按照中国的要求完成美国的42项调查中对AFA的使用是否违反SCM第12.7条的分析。但上诉机构对SCM第12.7条项下调查机关的责任的分析与澄清很有意义，为以后挑战美国或其他WTO成员对FA的不当使用打下了很好的基础。

（三）美国—反倾销方法案

该案中，中国进一步集中了火力，指控美国商务部在反倾销调查中，针对非市场经济国家的出口商，如果其有不合作行为则使用AFA，这种作法本身违反了ADA第6.8条及附件二。

针对这项指控，专家组强调，证明一项措施本身与WTO规则不符，首先要满足三个条件：1）该措施是被诉的WTO成员施行的；2）说明该措施的具体内容；3）证明该措施是普遍适用且指向未来的（a measure of prospective nature）。专家组认为，并不是将来可能会使用的措施必然就具有指向未来的性质，而是将来的使用必须具有一定的确定性和可预见性。而中国没有完成这种确定性的证明责任，所以不能证明相关措施是指向未来的。专家组最终裁定中国未能证明针对非市场经济国家的AFA规则本身是一个可诉的措施[7]。

在上诉阶段，上诉机构推翻了专家组的上述裁定。上诉机构认为，“指向未来”这一标准，并不需要涉案措施在未来的使用具有“确定性”，专家组的这一认定是错误的。上诉机构继而认定，中国指控的美国针对非市场经济国家的AFA规则本身是一项可诉的措施[8]。

但是，接下来的分析中，上诉机构认为材料中缺乏必要的事实，使它不能评估美国商务部选择FA替代缺失的必要信息的具体过程。最终，上诉机构未能按照中国的要求，对美国针对非市场经济国家的AFA作法是否与WTO规则相符做出分析和认定。

从FA规则在双反调查中的使用及由此WTO体系内引起的争端可以看出，虽然WTO规则可能有很多模糊和不足之处，但即使一项内容比较清晰的规则，能否得到认真的适用，还是在很大程度上取决于成员方遵守规则的意志以及其他成员方积极的监督。所以，我国作为世界第二贸易大国、双反调查的最大受害国，以及多边贸易体制的坚定维护者，需要在对WTO规则进一步深入研究的基础上，自觉地严格遵守WTO规则，同时对其他成员方的不合规作法在WTO体制内予以坚决地反击，以维护我国的权利和利益。

[1] Mexico-Rice, WT/DS295/AB/R paras. 290-295.

[2] US—Hot-rolled Steel, WT/DS184/AB/R, para. 102.

[3] Section 1677e(b) of the U.S. Statute and Section 351.308(a)-(c), 印度挑战的美国法典中的相关法条是被《贸易优惠延长法》修改之前的，修订之后的法条是否as such违法WTO规则还有待后续案件当中确定。

[4] US—Carbon Steel, WT/DS436/AB/R, para. 4.493-4.496.

[5] US—Countervailing Measures, WT/DS437/R, para. 7.314-7.324

[6] US—Countervailing Measures, WT/DS437/AB/R, para. 4.188-4.198.

[7] US—Antidumping Methodologies, WT/DS471/R, para.7.468-7.476.

[8] US—Antidumping Methodologies, WT/DS471/AB/R, para.5.147-5.164.

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