近日，北京市盈科律师事务所艾静律师在发回重审一审阶段介入某企业家被指控诈骗罪等一案，经有效辩护，法院宣告被告人诈骗罪无罪。笔者认为，公诉机关就此案诈骗罪的指控并非个例，特撰写本文，以期与同行分享交流。

一    案情简介

2011年，某市政府拟通过招商引资建设某体育中心项目，并要求投资方须为某市境外企业。后被告人通过与另一自然人共同注册境外企业“某体育公司”并获取了该项目的投资建设权。

由于本项目系由某体育公司全额自筹资金建设，因此，政府承诺项目建成交付后可以“返还土地出让金”，并允许配建部分商品房。但由于国家政策明令禁止土地出让金返还，后通过制作虚假的“拆迁补偿协议”将等额于土地出让金的资金以补偿方式返还给某体育公司。

公诉机关认定，被告人假借某体育公司名义骗取体育中心项目并通过虚假拆迁的方式获得市政府按照招商引资条件返还的土地出让金280余万元，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究刑事责任。本案一审法院于2021年11月1日判决被告人犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，二审法院裁定将本案发回重审后，盈科艾静律师介入本案，在2022年7月14日参加本案庭审，出庭为被告人进行辩护，最终一审法院于2023年5月12日再次作出判决，宣告被告人不构成诈骗罪。

二    辩护思路

首先，被告人没有实施欺骗行为；项目领导小组也未陷入错误认识。

一方面，以制作虚假拆迁补偿协议的方式换取土地出让金返还并非由被告人提起。早在项目开始之前，为了激发投资人的建设热情，政府就向被告人表示可以“返还土地出让金”。在项目开始建设后，市财政局工作人员表示“国家政策不允许政府返还投资人土地出让金，但可以拆迁补偿方式返还”，也就是政府部门主动提出以造假的方式返还土地出让金。

另一方面，在具体操作补偿事宜时，被告人也并未参与，而是由国土局的相关工作人员做出拆迁补偿明细并委托评估公司评估，由财政局计算具体应返还的金额并记载于拆迁协议中，后由体育公司的财务人员盖章。所以，被告人根本没有参与拆迁协议的制作过程，其始终认为公司收到的这笔款项就是政府事先承诺的土地出让金返还，在此过程中被告人完全不存在欺骗行为。而有关的政府部门包括该项目领导小组、财政局、国土局等人员全部知晓这份拆迁协议为假，目的就是土地出让金返还，但各个部门仍给予大力协助甚至亲自帮助伪造协议、计算金额，又何来的陷入错误认识呢？

其次，被告人没有给国有资产造成任何损失，反而增加。

第一，被告人保质保量地完成了体育中心项目。在项目完成后，经勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位、建设单位五个单位验收合格，无任何质量问题。第二，被告人在体育中心项目运转过程当中投入大量人力物力，积极筹措资金，仅用一年七个月就建成体育中心并交付，市体育局获得了3563.66平方米的房产和设备资产。第三，市政府除了给予土地出让金和税费优惠外，没有投入任何实际资金。第四，财政局把该收取的土地出让金通过虚假拆迁协议又支出去不是国有资产的损失，目的是帮助体育局落实体育项目，使市政府获得项目资产，本质是增加国有资产的过程。土地出让金返还只是该大项目中的一个小环节，应当放在体育中心整个项目的范围内进行考量。土地出让金返还不是任何单位的损失，本案中国有资产不但没有损失反而大大增加。

最后，被告人没有非法占有目的。

一方面，市政府为使得健身中心落成，其在收取土地出让金后又通过拆迁补偿方式返还，实际上是市政府把土地作为其在该项目的出资，土地出让金返还本质上是双方约定的市政府投资义务。若被告人是为了诈骗相应的土地出让金的话，只有在其获得相应款项后没有实际将此笔资金用于项目建设、非法据为己有的，才能认定被告人具有符合诈骗罪的非法占有目的。本案被告人显然并不具有诈骗罪的非法占有目的。

另一方面，被告人在体育中心项目投资高达6000万余元，其投资的目的是为了在本项目“以商业养公益”的过程中，在出让期40年内的市场化经营中赚取持续稳定的收益，不可能只顾眼前这一点土地出让金的“芝麻”而放弃几十年经营利润以及商业地产部分这个“西瓜”。因此，被告人对土地出让金并不具有“非法占有目的”。公诉机关指控被告人高额投资仅仅是为了非法占有并骗取280余万元的土地出让金也不符合客观逻辑。

所以，笔者认为无论是从体育公司在本案中民事法律关系的角度，还是从诈骗罪的犯罪构成角度，一审对其以诈骗罪定罪量刑十一年六个月明显系错误认定。

值得欣慰的是，本案发回重审后，最终法院做出了诈骗罪无罪的判决。【不过，在重审过程中，公诉机关又追加起诉了被告人的行贿罪，行贿罪所判刑罚与其实际羁押时间基本相等，被告人如今已重获自由。】

作者简介

艾静律师

法学博士、法学博士后，北京市盈科律师事务所高级合伙人、律师，盈科北京刑事实务研究中心主任。出版个人专著《我国刑事简易程序的改革与完善》（法律出版社）以及多部合著，作为副主编或者撰稿人，参与编写了《刑事诉讼规范适用全典》《刑法条文理解与司法适用》等重要司法工具书；在《法制日报》《人民法院报》《中国刑事法杂志》《国家检察官学院学报》、《人大复印资料》等核心期刊和杂志上发表了数十篇重要论文。律师执业以来，代理过多起有影响力、疑难复杂的刑事案件，包括十余起原副部级、正厅级领导干部的职务犯罪以及知名企业高管的经济犯罪案件。担任金融和互联网领域内多家头部公司的常年法律顾问，在刑事诉讼及刑事非诉业务中具有丰富的经验。现兼任中国行为法学会法律风险防控委员会理事、央视一套《今日说法》栏目点评嘉宾。

崔天霖律师

曾参与书籍《环境犯罪治理的刑事司法保障》的撰写工作，发表论文《网络平台关于用户信息泄露的刑事合规管理》《现行刑法治理企业公害犯罪不力的反思》，发表文章《从孟晚舟“暂缓不起诉”看我国的刑事不起诉制度》《刑事立案对民事诉讼、执行程序的影响》《如何理解非国家工作人员受贿罪中“为他人谋取利益”》等。在环境犯罪、刑事合规领域具有扎实的理论基础。