国有土地出让及大型工程建设项目中多发串通投标行为，也是串通投标罪的重灾区，且往往伴随贿赂、渎职等违法犯罪行为。串通投标罪是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重或投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。

笔者近期办理的一起串通投标罪，虽然公诉机关作出不批捕决定，但在工作中发现司法机关对于串通投标罪的认识及把握尺度不一。笔者认为，在办理串通投标罪案件中需要把握以下三大关注要点，以期与大家共同学习探讨。

关注点一

是否是招投标行为

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条之规定，国有土地出让可以采取协议、招标、拍卖三种形式；《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》规定，国有土地出让方式有招标、拍卖或者挂牌出让。

招投标是指按照《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招标投标法》”）及《招投标实施条例》的规定，投标人发布招标公告，投标人按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。与之相类似，并且同样形成有效竞争的手段还包括挂牌出让和拍卖。挂牌出让，是指国有建设用地使用权的出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为；拍卖是在指定的时间、公共场合，在主持人的主持下，通过公开竞价而定价的方式取得土地使用权的行为。

挂牌出让、拍卖与招投标在实体上及程序上都有重要区别。实体上区别在：首先，挂牌出让、拍卖的重要特点是“价高者得”，即土地使用权应该出让给出价最高的人；而招标最大的特点是投标人需要满足招标文件的要求，是否中标需要考量价格、施工方案等综合因素。其次，在挂牌出让或拍卖时，竞买人可以在现场通过多次出价，而投标时投标人只能出价一次；再次，挂牌出让、拍卖时出价是公开的，在会场上所有人都知道每个竞买人的出价；而招投标时，每个投标人的出价都是保密的，只有在开标时才知道。

在程序上亦存在不同，《中华人民共和国招标投标法》及《招投标实施条例》明确规定，招投标行为有严格的程序：1.招标公告或投标邀请书 2.提交投标文件（标书） 3.开标（对标书进行审查）4.评标（评标委员会进行评议）5.中标（向中标人发出“中标通知书”）；招投标、挂牌出让、拍卖的流程皆不相同。

所以，在串通投标罪中，通过对国有土地不同的出让方式进行剖析，进而认定涉案行为是否是招投标行为是作为本案辩护的首要着眼点。

关注点二

警惕违反罪刑法定原则

罪刑法定原则是我国刑法的基本原则，即法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。而类推是对刑事法律没有明文规定的危害社会的行为，适用现行刑事法律中最相类似的条文处断。因此类推原则是对罪刑法定原则的否定，应将类推原则严格限制在罪刑法定之外。《中华人民共和国刑法》第二百二十三条规定了串通投标罪，仅限于投标行为，并不包括“串通挂牌出让”或“串通拍卖”行为。但在司法实践中，有些司法机关把串通挂牌出让或拍卖行为也认定为串通投标行为。比如，（2020）内0430刑初100号敖汉旗人民法院刑事判决书，法院认为“被告人串通拍卖行为与串通投标行为具有同质性，同样侵犯了社会主义市场经济的自由交易和公平竞争的秩序，损害了国家、集体和他人的利益，都具有现实的社会危害性和应惩罚性，故应按串通投标罪定罪处罚。”敖汉旗法院的认定显然违反罪刑法定原则的，属于典型的类推解释，违反了刑法罪刑法定的基本原则，不当扩大了串通投标罪的适用范围。

最高人民检察院在其发布的第90号指导性案例（许某某、包某某立案监督案）中明确指出，刑法规定串通投标罪，但未规定串通拍卖行为和串通挂牌出让行为构成犯罪。对于串通拍卖行为和串通挂牌出让行为，不能以串通投标罪追诉。在最高人民法院刑事审判参考指导性案例1251号也明确指出，串通拍卖与串通投标行为是不同法律概念，不宜将串通拍卖行为以串通投标罪论处。

另外，周光权教授于2021年8月11日在法制日报法学院发文，基于招标投标和挂牌竞买、拍卖的差异，不应该将竞买中的相关串通行为认定为串通投标罪，否则显然是就是类推解释。对于拍卖、挂牌竞买过程中的串通行为不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我国刑法立法经过充分论证后所形成的“意图性的处罚空白”，这也是刑法谦抑性的题中之义。行政违法的“烟”之下，未必真有刑事犯罪的“火”。在刑法上对某些违法行为有意“放过”，不等于“放纵”，对这两种违法行为应当按照行政法律法规的规定对行为人予以处罚。换言之，对于串通拍卖、挂牌竞买行为，不能以其似乎和串通投标行为具有大致相同的社会危害性，就在司法上作出有悖于罪刑法定原则的类推解释。

关注点三

“招投标行为”是否符合法律规定

实践中，“招投标行为”存在串通是否就必然构成犯罪？笔者认为，构成“串通投标罪”的前提，必须是涉案项目的招投标流程符合《招标投标法》规定，如果表面上显示“招标”，实质上不符合《招标投标法》对于招标、投标行为的定义与规定，也只能看作一个普通的采购或委托项目，不应纳入《刑法》二百二十三条“串通投标罪”的规制范围。某些法院对于如何认定招投标行为已经做出过评判：法律意义上的招投标行为，不论是单位还是自然人，都必须能够被评价为招标人、投标人，而招标人、投标人是招投标行为范畴下的特有概念，即认定招标人、投标人的前提是认定招投标行为的概念。结合《招标投标法》《招投标实施条例》的规定，所谓的招投标是指对于工程、货物、服务的买卖，依照法定的程序组织进行的，从中择优选定交易对象的交易方式。招投标行为不同于普通交易行为的最大特征便在于其程序的特殊性、法定性、强制性，具体而言，招投标的程序包括招标、投标、开标、评标、中标五个必不可少的步骤，缺少任何一个步骤，都不能被评价为招投标。因此，不符合《招标投标法》《招投标实施条例》规定的，也不应该纳入串通投标罪的处罚范围。