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涉外贸易中“无单放货”的法律风险防范与应对——以FOB贸易术语为视角

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更新日期:2024-02-23

来源:盈科律师事务所

无单放货,又叫无正本提单放货,是指承运人或其代理人在未收回正本提单的情况下,擅自放行货物的行为。

FOB(英文全称free on board),即船上交货,亦称“离岸价”,是常用的国际贸易术语之一。卖方在合同规定的装运港和规定的期限内,将货物交到买方指定的船上,并随即通知买方,卖方即完成交货。目前,我国出口商以FOB价格条款签约的比例达85%以上。但是,该术语由买方或其代理进行船舶订舱,易产生无单放货的情形,而无单放货又致使出口商面临钱货两空的风险。

中国是世界第一大出口国。据国家统计局统计,2013年-2021年,我国累计贸易出口144.7万亿元。但是,根据商务部的抽样调查,我国出口业务的坏账率高达5%,据此推算,我国累计出口坏账总额超7万亿元。

本文对国际贸易中FOB成交方式下的无单放货法律风险进行初步探讨,进而寻求其风险防范及应对机制,旨在为中国出口商的出口坏账率防控提供有益思路。

第一部分  无单放货产生的原因

无单放货产生的原因是多方面的,除了国际贸易市场中买方的资信危机、无船承运人及代理人的诚信危机外,我国出口企业风险防范的薄弱意识也是因素之一;同时,开放的贸易市场,也潜伏着众多的非善意买家,与境外货代合谋串通,骗取货物钱财。根据我国各海事法院的判例,结合实践中的操作方式,笔者将无单放货产生的主要原因归为三类:

 1、贸易双方选择FOB贸易术语成为主流

贸易术语为国际贸易双方的合同签订提供了便利,使签订合同过程更为便携、高效,当出现纠纷时双方能够快速匹配解决问题的适用依据。不同的贸易术语,对应不同的风险转移与责任承担及费用分配。

在Incoterms 2010 ,FOB贸易术语是指卖方依合同约定,按时将货物运到装运港,并负责装到买方指定的船上,即为完成交货,同时货物毁损灭失的风险转移给买方。此时,承运人由买方指定,买方与承运人签订海上运输合同,买方承担租船订舱费用,买方控制着承运人的行为,承运人为无单放货行为创造有利条件。

2、提单流转速度晚于货物到港速度

海运已成为国际贸易中最重要的运输方式,海上货物运输能力在某种程度上象征着国力的强大程度。航运速度持续上升,而提单流转速度却受到买卖双方履约情况等因素的影响,出现了货物先于提单到达的情形。

货物到达目的港之后,提单仍然没有到达(如使用L/C方式付款,需经过繁琐的制单、审单、修改等过程,流转速度缓慢)。此时如果严格按照正本提单交付货物,可能导致压货、压船、压舱、压港,不利于生产流通,还将造成经济损失,甚至面临货物被强制拍卖或没收的风险。因此,承运人或其目的港代理人为避免货物因长时间滞留港口而产生的腐烂变质以及价格减损,降低交易成本,减少港口费用,便于投入新的航次,往往通过向收货人收取副本提单或提单复印件加保函的方式放行货物。

3、国外买方人为策划无单放货

非善意的买方在国际贸易活动中, 经过精心策划,通过信用证软条款或者其他借口,一边拒绝接受单证(包括提单)、拒付货款,一边与承运人实施无单放货,达到非法占有卖方货物或者迫使卖方降价之目的。承运人配合买方进行无单放货,大多是为了承揽更多的FOB运输货源,但也存在共享非法“利益”的情形。

第二部分  无单放货的风险防范

培养风险防范意识,建立风险防范机制,规范国际贸易流程中的操作行为,是规避涉外法律风险的有效途径。在国际贸易中,出口企业可通过如下几方面防范无单放货的风险:

1、避免FOB条款,牢牢掌握订舱权利

外贸企业签订出口合同时,应尽量签订CIF或CFR条款,力拒FOB条款,避免外商指定境外货代安排运输。外商坚持FOB条款并指定承运人的,出口企业应于交通部网站查询承运人资质,并做到:

(1)拒绝未在我国政府合法登记的外国无船承运人,要求重新选择有资质的班轮公司。

(2)拒绝外国无船承运人委托装货港货运代理代办订舱,应当指示买方要求外国无船承运人委托装货港承运代理人代办订舱并代签提单。货运代理与承运代理的法律身份、权利义务、承担的责任均不同,货运代理人与委托人签署《货运代理合同》,按委托人的指示进行操作货物,非提单签署方;承运代理人与委托人形成《海上运输合同》关系,有权签署提单。

(3)拒绝外国无船承运人委托未在交通部合法登记提单的货代或外商驻华办事处作为装货港承运代理,应当指示买方要求外国无船承运人重新委托在我国具有合法经营资格的承运人作为装货港承运代理。

(4)买方指示卖方向外国无船承运人委托的装货港代理联系报关和交货时,卖方必须向该装货港代理委托订舱,并取得受托方对订舱委托书的签字确认件,此行为是为了固定卖方与承运人之间的运输合同关系,使卖方掌握货物控制权,而承运人作为合同相对方,负有向卖方交付提单的义务。

同时,托运人(卖方)可要求承运人出具保函,承诺货到目的港后须凭正本提单放货,否则承担无单放货的赔偿责任。

2、谨慎选择付款方式

选择T/T(电汇)付款方式时,要求先收款后发货。可以接受部分前T/T、余款寄单前T/T付款以及部分前T/T、部分L/C信用证(即期或远期),但应保证前T/T金额足够支付来回运费及预计的损失。

选择D/P(付款交单,即期或远期)、D/A(承兑交单)等支付方式时,可根据客户的诚信度、资产状况等进行评估,并投保出口信用险进行加持。

3、严防信用证软件条款

信用证软条款是指开证申请人在信用证中设置“陷阱”条款,据此条款,能使开证行和开证申请人具有单方解除付款责任的权利,L/C条款具有欺诈性质,其实质是一种变相的可撤销信用证,让受益人(卖方)对货款的权利毫无保障。

含有软条款的信用证,造成卖方的单证无法与信用证要求一致,买方据此拒绝接受单证(包括提单)从而拒付货款,致使卖方被迫降价成交以减少损失。更甚者,买方在拒收单证的同时,与承运人暗渡陈仓,实施无单放/提货,卖方虽然手握提单,却丧失货物,亦未收到货款。

关于信用证软条款的具体表现及信用证结算的纠纷,笔者将另起文章整理书写。

4、慎用记名提单,严禁出口至美国的记名提单。

记名提单,是指提单正面载明收货人名称的提单。提单的收货人由托运人指定,承运人只能向该收货人交付货物。

对于近洋货物,买方要求记名提货人名单,又指定承运人时,若有意拖延向托运人(卖方)签发记名提单,将会致使卖方不能及时得到提单。货物到港后,在承运人尚未签发提单的情形下,买方与承运人实施无单放/提货,依照法律可视为承运人履行了海上运输合同。虽然我国《海商法》规定,货物由承运人接收或装船后,应托运人的要求,承运人应当签发提单,但承运人签发提单是以托运人的要求为前提,但实践中存在托运人无法举证“托运人要求而承运人违约拒签提单”的情形,因此无法追究承运人无单放货的责任。

同时,对于出口至美国的货物,出口商应坚决拒绝提供记名提单。

按照美国《海上货物运输法》和《联邦提单法》的规定,对往来美国港口的货物,承运人凭核实收货人身份即可放货而无须承担对托运人的赔偿责任,买方便可合法的无单提货。承运人有理由将货物交付给托运人在记名提单上记名的收货人,承运人在向记名收货人交付货物时,不负有要求记名收货人出示或提交记名提单的义务。因此,承运人在美国港口进行无单放货存在法定免责事由,致使出口商丧失要求其赔偿的权利。

此外,出口商应关注不同目的港国家的法律规定和海关政策,某些国家(比如多米尼加)的法律规定,境内港口的进口货物由港务局和海关直接交付,再由港务局和海关向该国收货人交付货物,承运人因此不承担无正本提单交付货物的民事责任。

5、拒绝“1/3提单径寄”条款

“1/3提单径寄”条款,是指采用信用证结算方式时,信用证中规定将三份正本提单中的一份直接寄给开证申请人(买方),另外两份随其他单据寄给开证行。该条款适用于海运航程较短的近海贸易,如中日、中韩、中越等相邻国家或地区与中国内地之间的贸易,近洋货物一般在装船后1-3天即可抵达目的港,而单据在银行间流转的时间通常为5-10个工作日,单据晚于货物到达。

对于进口商来说,该条款有利于其提早收到提单,及时进行提货,避免货物压仓,加速货物进入市场流转。

但对于出口商来说,该条款将使其面临巨大的风险。如果出现单证不符的情形,开证行及申请人(买方)拒付,而买方又根据1/3提单提取了货物,出口商将极有可能钱、货两空。

6、关注提单背面条款,重新确定争议解决方式和适用法律

外国承运人提单背面条款设有法律适用条款、管辖条款或仲裁条款,一般“约定”适用承运人本国法律,受本国法院管辖或由本国仲裁机构裁决,但前述条款增加了中国出口商的维权难度。如若中国出口商依据中国法律,在中国法院提起诉讼,将被裁定驳回,因为我国最高人民法院认为,托运人不对提单背面条款提出修改意见,提单背面的条款将被视为提单双方当事人的共同约定。

解决途径为:出口商应要求适用中国海商法,由我国海事法院管辖或者由中国国际仲裁机构裁决,并要求承运人将前述条款注明在提单正面。提单正面注明的条款,将被依法认定为提单双方当事人的共同意思表示,缩短了出口商的维权路径。

若买方要求提供美国承运人出具的记名提单,不论该批货物是否出口于美国,为避免买方利用美国1936年《海上货物运输法》实施无单放/提货,出口商勿必要求在提单正面明确法律适用条款、管辖条款、仲裁条款等。

7、及时进行货物跟踪

时刻关注航运进度,主动通过相关班轮公司或承运人网站查询班轮信息、集装箱流转记录等,掌握货物到港和交付状况,不偏信承运人、货代的一面之词,发现异样及时预警,并采取相应措施。

第三部分  无单放货的应对机制

当出现无单放货情形时,出口商应积极应对,在与买家友好沟通寻找解决途径的同时,应及时收集、固定证据,通过私力救济、公力救济和社会救济途径,有效维护自身合法权益。

1、收集、固定证据

收集、整理与承运人和相关责任人之间的所有往来信息、资料,包括货运代理合同、订舱委托书、海上运输合同、入货通知书、承运人收货确认书、大副收据或场站收据等书面材料,MSN、微信、电子邮件等电子证据,录音录像等,并在律师的指导下补充、收集其他有利证据,形成完整的证据链。

2、请求第三方进行调解(以浙江省为例)

为避免钱货两空,同时继续维持与国外买家的合作关系,浙江省出口商可请求浙江省国际商事法律服务中心(浙江省贸促会下属单位)进行商事调解,以自愿为原则,依照法律、参照国际惯例,根据合同约定,独立、公正地协调双方解决商事纠纷;或者请求浙江省贸促会利用在国内外建立起来的良好信誉和工作网络,直接向买方和/或承运人发出敦促履约函,促使买家尽快履行货款支付义务或承运人履行赔偿义务,从而挽回损失。

3、提起司法诉讼或申请仲裁

适用中国法律及中国法院管辖的纠纷,出口商应在专业律师的帮助下及时向海事法院提起诉讼。需要注意的是,我国《海商法》第257条规定,海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权,时效期间为1年,自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。并且,其诉讼时效仅因请求人提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务而中断,不存在通过原告举证曾经提出过行使权利的意思表示即可以中断海商法诉讼时效的事由。出口商应严防承运人或其代理人采取拖延政策,在其实施无单放货行为后,面对拖运人的询问不理不睬,故意造成诉讼时效超时,致使卖方丧失诉权。

争议解决方式约定为国际仲裁的,在仲裁机构裁决后,中国出口商可根据《纽约公约》(1958年6月10日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署的《承认及执行外国仲裁裁决公约》)的规定,向执行地所在国(需为缔约国)法院申请强制执行。

第四部分  总结

我国《海商法》规定,“提单是指以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证”。1978年《汉堡规则》规定,“提单是指用以证明运输契约和由承运人接管或装载货物,和承运人保证据以交付货物的保证。”据此,提单既是接收货物的收据和运输合同的证明,又是物权凭证或交付承诺。

无论是各国法律还是国际交易惯例,凭正本提单交货是承运人的法定义务,无单放货行为破坏了海运秩序和货物交付秩序,影响了提单的信用度。

实践中,实施无单放货的主体多为货运代理,但我国对货运代理的规定较为模糊,且缺少相关法律对其行为加以规制,因此无单放货案件逐年增加。

因此,笔者建议出口企业加强风险防范意识、规范操作行为的同时,呼吁国家加强相关立法,于法律层面对相关违约或侵权行为进行规制,共同维护国际交易秩序的稳定。

作者简介


陈娟律师

盈科绍兴涉外法律事务部主任

陈娟律师, 中国贸促会/中国国际商会绍兴调解中心涉外商事纠纷兼职调解员、中共绍兴市委首批企业合规人才库专家、全国《中小企业合规评价认证标准》起草人、《<中小企业合规管理体系有效性评价>适用解读》编委。

代表文章有《涉外贸易中“无单放货”的法律风险防范与应对》《浅谈纺织贸易类企业买卖合同的合规建设与管理》《当“一带一路”遇上新时代“枫桥经验”——谈中国贸促会绍兴调解中心涉外商事调解案例》等。

陈娟律师拥有多年国际贸易及中小企业管理经验,擅长企业合规、企业风险防范、涉外纠纷处理、债务重组、投资并购、民商事诉讼&非诉业务,担任政府机构及多家企业常年法律顾问。

法律咨询电话: 400-700-0148

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