签订原始股权转让协议，为何涉嫌经济犯罪？

作者/谢雯律师

【案情简介】              

2018年5月3日，A公司及其法定代表人李某向张某签订了《承诺书》，承诺A公司2018年全年净利润不低于人民币6,000万元，2019年全年净利润不低于人民币8,000万元。若未达到承诺最低值，A公司按照人民币11.9元每股的认购价格，愿意以现金方式支付张某10%的年化收益。2018年5月4日，张某向A公司指定的账户转账119,000元。2018年5月13日，A公司、A公司副董事长王某与张某签订了《A公司股权转让及委托持股协议》（以下简称《股权转让协议》），2018年5月22日。A公司向张某出具了《股东身份确认函》，确认张某持有A公司股份10000股，该股份由王某代持。

签订协议后，A公司并没有按约定向张某支付年化收益，也没有按约定预期成功上市，张某要求返还投资款，但A公司和王某一直未履行。

【处理结果】               

一审裁定：

本案不宜作为民事案件进行处理，裁定驳回原告的起诉，移送公安机关处理。

王某和A公司不服一审裁定，提起上诉。

二审裁定：

本案有经济犯罪嫌疑，裁定驳回上诉，维持原裁定。

【律师解读】                

张某委托北京市盈科律师事务所谢雯律师代理此案，经过调查研判，之前此公司也涉及同类多起案件，所有的判决均是按照民事纠纷认定。本律师认为此案虽有多份民事生效判决，但是从双方的协议以及交易情况分析，被告存在变换手法、巧立名目，变相吸收公众存款，严重扰乱国家金融秩序的情形，从资金的流向可以看出被告有挪用、转移资金等非法占有的目的，涉案金额巨大，有经济犯罪的嫌疑。所以本律师在以民事纠纷起诉的同时，向法院提出自己的观点，希望法院能重新认识本案的性质，将本案移送公安机关立案侦查。经过律师和法院多次沟通，法院内部也做了多次讨论和请示。终于，本案得到了一个不一样的答案。

一、为什么本案中的股权转让合同无效？

A公司属于非上市公司范畴。非上市公众公司股权清晰，股份不存在重大权属纠纷、遵守如实披露信息义务且披露的信息真实、准确、完整、及时，是证券行业监管的基本要求，属于证券交易行业的基本共识。证券交易市场的公共秩序应当体现《中华人民共和国证券法》的立法宗旨，禁止存在股权代持。另外，全国中小企业股份转让系统有限责任公司作为经国务院批准设立的中国证监会直属机构，负责全国中小企业股份转让系统的运营管理。如果公众公司真实股东的股权归属不清晰，其他对于公众公司的信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等监管措施必然落空，进而损害证券市场的基本交易秩序和基本交易安全的基础性秩序，也必然损害到不特定投资者的合法权益，从而损害到金融安全、社会稳定以及社会公共利益。据此，《股权转让协议》符合《民法典》第一百五十三条合同无效之规定情形，应属无效。民事法律行为被确定无效后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。这就是之前法院判决《股权转让协议》无效，并且返还原告投资款并赔偿原告利息损失的法律依据。

二、为什么A公司和王某涉嫌经济犯罪？

A公司和王某采取的是“变相吸收公众存款”的方式。“变相吸收公众存款”，是指行为人不以存款的名义而是通过其他形式吸收公众资金，从而达到吸收公众存款的目的的行为。现实生活中，有些单位和个人，未经批准成立各种基金会吸收公众的资金，或者以投资、集资入股等名义吸收公众资金，但并不按正常投资的形式分配利润、股息，而是以一定的利息进行支付的行为。变相吸收公众存款规避国家对吸收公众存款的监督管理，其危害和犯罪的性质与非法吸收公众存款是相同的。

本案中，A公司及其法定代表人向张某签订《承诺书》，承诺A公司全年净利润会高达几千万元，若未达到承诺最低值，愿意以现金方式支付张某10%的年化收益。并且承诺A公司不久便会上市，张某购买的原始股份在上市后将会利润暴增。之后，A公司副董事长王某称为了办理开设新三板证券账户进行股权确权事项及签署相关材料的方便，需要张某出具一份授权委托书。因此，张某就信以为真签署了该份授权委托书。又过了几日，A公司人员打电话说小股东要进行确权，才好方便对方集中使用，要求张某下载软件，并按照他们的要求步骤操作，但是从没有说过将股权变更为B合伙企业。A公司员工欺骗张某说下载注册这个软件后，就能查询自己的股份，还称这是股权登记系统，注册是必经程序。张某注册之后仍然没有看到自己的股权信息，公司说因为还没有上A股，因为是新三板股权，张某没有新三板账号，所以暂时只能是代持股的董事长王某才能看到。后来张某一直没有取得收益，遂要求退款。经过磋商王某口头答应退回投资款，但张某之后就再也联系不上A公司的相关人员和王某。

在庭审中，从A公司提供的证据可以看出，B合伙企业的注册时间是2020年6月18日，这个时间已经是A公司答应退还张某投资款一年以后了，张某对成立合伙企业并不知情。另外，从《前200名全体排名证券持有人名册》这份证据中也可以看出，B合伙企业持有股票登记日为2022年8月10日，此时张某已经提起诉讼，并且即使B合伙企业持有该股票，仍然改变不了代持股的性质，依然是违反了《非上市公众公司监督管理办法》中规定的公司应该履行信息披露义务，不得隐名代持股权的相关规定。最后，从张某在B合伙企业中的出资比例看，仅有5万元的认缴出资。其他投资者均是像张某一样莫名其妙成为各种不同其他企业当中的股东。很明显，A公司及王某想以一个空壳企业的名义来掩盖其非法占有广大受害者资金的非法目的。

从之前已经生效的民事判决的执行情况来看，均是无财产可供执行以终本而告终。所以，如果所有投资者的资金都以民事纠纷来处理的话，A公司和王某就可以名正言顺转移并侵吞投资者的资金，而民事判决中并没有让公司承担任何责任，仅判决由王某个人承担返还财产和利息损失，王某个人顶多上黑名单成为失信被执行人，但是公司仍然可以照常经营。他们非法吸收的公众资金经过民事判决的诉讼程序仅用一个微小的代价就可以将上亿资金变为自有财产而不再偿还，那么广大投资者的资金最终就只能成为胜诉判决上的一个数字而已。

依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的：

（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

A公司和王某的行为不具有发行股票的真实内容，实际上是以虚假转让股权的方式非法吸收资金，案涉系列案件涉及人数众多，投资者缴纳的大量资金去向不明，其行为已经涉嫌犯非法吸收公众存款罪，应该用刑法的严厉手段对其进行惩处。

三、已经生效的民事纠纷案件与之后的刑事案件之间的冲突该如何处理？

依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第二款规定，人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

那么，之前的民事生效判决是错了吗？是否应该启动审判监督程序来撤销之前的民事判决呢？笔者认为无需撤销，理由如下：

第一，个案违法的数量慢慢激增才能显现整体犯罪的故意，被告人主观故意是从量变到质变的过程，往往穿梭于民事欺诈和刑事犯罪之间，先期审判的个案民事法官无法众览全局；

第二，就个案而言，民事判决《股权转让协议》无效没有错误，判决返还财产和损失与认定刑事犯罪后判决被告人承担的退赔义务是一致的。之前的民事生效判决具有既判力，可以作为刑事案件当中的证据使用，投资者的投资数额无须在刑事案件当中重新搜集取证，关于被告人的退赔的情况，可以作为量刑情节加以考虑；

第三，早期的民事纠纷中，有很多投资者在诉讼当中与被告已经达成民事调解或执行和解，并且拿到了投资款，如果所有涉及此类的民事案件一律被撤销，对于已经拿到投资款的投资者来说既不会主动申请再审，也不会被动配合，对于被告人来说更不希望已生效的民事判决被撤销，最终就会造成再审中只有法院一厢情愿的尴尬局面；

第四，对于已生效的判决在执行过程中未执行到位的终本结果，反应出被告人有转移并非法占有受害人财产的主观故意和恶性程度，正是其构成刑事犯罪的要件之一；

第五，依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。该规定说明了刑事判决与民事侵权判决可以共存；

第六，有下列情形之一的，人民法院应裁定终结执行，即《民事诉讼法》第二百六十四条第（六）项规定，人民法院认为应当终结执行的其他情形。因此，民事判决书、民事调解书在执行中符合终结执行的条件可以裁定终结执行。民事判决书终结执行后，对刑事案件的执行已无实质影响，执行责令退赔即可保护被害人财产权利，故民事判决书可不予撤销。

第七，民事判决书指向的债务已经包含在了刑事判决的财产部分，应该在退赔程序中集中解决款项问题，如果被告人的财产不足以退赔被害人的情况下，民事判决书的首封没有实际意义，各个债权人可以通过参与分配程序申请按比例分配债权。

通过今天的案例，投资者应该对打着“原始股”、“上市大涨”口号的投资骗局进行清醒的认识。这类投资理财项目大多是陷阱，对于那些“低风险高回报”的投资尤其要提高警惕。投资者往往“只听得见却看不见”。只听得见高额回报、虚无缥缈的承诺，却看不见协议当中的无效条款和法律风险，最终只能苦不堪言。就拿本案中的众多投资者来说，即使签了合同、出具了股东确认书，也被法院认定为无效；即使承诺了年化10%的高额收益也变成了银行利息；即使打赢了官司也执行不到本金；即使对方被判了刑，投入的资金也是一去不复返了。股权转让擦亮眼，投资赚钱有风险。

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作者简介

谢雯，北京市盈科律师事务所专职律师，擅长民商事案件、刑事辩护、公司法律顾问。人生格言：法律不能使人人平等，但在法律面前人人是平等的。