（本文来源于谭淼律师刑辩心法 ，作者谭淼）

刑辩律师应当高度重视概念的确定性，只有正确地思维，才能准确地表达。

一、同一律的基本要求

任何一个概念都要借助于语词来表达。同一个概念可以使用不同的语词来表达，同一个语词也可以表达不同的概念。如果刑辩律师对表达概念的语词的形式多样性不甚了解，就会在使用同义词时因不知其表达的是同一概念，而徒生无谓之争；在使用多义词时又因不加区别，将表达不同概念的语词混为一谈，犯了混淆概念的逻辑错误。只有扎实掌握同一律，才能避免混淆概念的逻辑错误，保证思维的确定性。与无知相比，无理显得更糟糕。

同一律的基本内容是：任何一个思想与其自身都是等同的。同一律的公式是：A是A，或者，如果A，那么A。同一律的逻辑要求是：在同一思维过程中，一个思想必须保持确定和同一。这一逻辑要求包括三个方面的内容：其一，同一思维过程，是在同一时间、同一条件下，针对同一对象而言的；其二，在同一思维过程中，每个思想都必须是确定的；其三，在同一思维过程中，每个思想前后应当保持一致。

违反同一律的逻辑错误主要有两种：偷换概念和偷换论题。偷换概念就是在同一思维过程中，把两个不同的概念混淆或者等同起来，从而将一个概念偷换为另一个概念。偷换论题，就是在论证过程中把两个不同的论题（判断或命题）混淆或等同起来，从而用一个论题去替代原来所论证的命题。

王蒙先生的一篇《雄辩症》，生动形象地描绘了一位喜欢偷换概念的雄辩症病人。

一位医生向我介绍，他们在门诊中接触了一位雄辩症病人。

医生说：“请坐。”

病人说：“为什么要坐呢？难道你要剥夺我的不坐权吗？”

医生无可奈何，倒了一杯水，说：“请喝水吧。”

病人说：“这样谈问题是片面的，因而是荒谬的，并不是所有的水都能喝。例如你如果在水里掺上氰化钾，这水就绝对不能喝。”

医生说：“我这里并没有放毒药嘛。你放心！”

病人说：“谁说你放了毒药呢？难道我诬告你放了毒药？难道检察院起诉书上说你放了毒药？我没说你放毒药，而你说我说你放了毒药，你这才是放了比毒药还毒的毒药！”

医生毫无办法，便叹了一口气，换一个话题说：“今天天气不错。”

病人说：“纯粹胡说八道！你这里天气不错，并不等于全世界在今天都是好天气。例如北极，今天天气就很坏，刮着大风，漫漫长夜，冰山正在撞击……”

医生忍不住反驳说：“我们这里并不是北极嘛。”

病人说：“但你不应该否认北极的存在。你否认北极的存在，就是歪曲事实真相,就是别有用心。”

医生说：“你走吧。”

病人说：“你无权命令我走。这里是医院，不是公安机关，你不可能逮捕我，你不可能枪毙我。”

……经过多方调查，才知道病人当年参加过“梁效”的写作班子，估计可能是一种后遗症。

这篇小说绘声绘色地描绘了一位雄辩症患者不断偷换概念的过程，这位患者从“坐”，到“喝水”，再到“毒药”，最后到了“北极”，通过曲解对方的每一个概念，偷换每一个概念，思维完全不明确，也就使得正常的交流无法进行。

二、起诉书指控的犯罪事实应当明确

有指控，才有辩护。如果指控不明确，那么辩护就会变得无的放矢、无从下手。

起诉书应当载有明确的指控犯罪事实，这是刑事诉讼法的强制性要求。刑事诉讼法第一百七十六条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。” 刑事诉讼法第一百八十六条规定：“法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”

上述两个法条规定了相互关联的两个问题：一是公诉机关指控犯罪的起诉标准，是犯罪事实清楚、证据确实、充分；二是审判机关的庭前审查标准，是起诉书是否有明确的指控犯罪事实。虽说这是检法两家各自的判断标准，但其实质是完全一样的。如果犯罪事实清楚，那么起诉书所指控的犯罪事实自然是“明确的”。如果起诉书指控的犯罪事实“不明确”，那么就意味着犯罪事实不清不楚，归根到底，还是因为证据不确实，或者不充分。

刑辩律师在解读起诉书时，首先应当重点考察其指控的犯罪事实是否明确。明确的犯罪事实不仅是刑事诉讼法的明确要求，也是形式逻辑的同一律的明确要求，因为明确的指控犯罪事实对应着的就是概念的明确性和确定性。

记得多年前的一次讨论[1]，问题就是起诉书能否使用“等”字。一种观点认为，“等”字可有条件地使用；而另一种观点则认为，“等”字应当慎用甚至不用。而在笔者看来，这两种观点并不冲突，因为它们分别针对的是“等”字的两种不同用法。根据《新华字典》的解释，“等”字作为助词，表示类、群，具有“列举后煞尾”和“列举未尽”两种不同含义。

如果是“列举后煞尾”，“等”字的使用不会影响辩方的辩护权。例如，起诉书中使用了“被告人张某犯有盗窃罪、抢劫罪、强奸罪等三项罪名”的表述。根据文义解释，只能得出唯一结论即被告人犯有盗窃罪、抢劫罪和强奸罪，而不可能存在第四个罪名。

如果是“列举未尽”，则另当别论。不告不理，有告必理。起诉书的功能之一就是划定审判的范围。如果起诉的范围不明确，就会导致审判的范围也不明确。即使犯罪行为是被告人实施的，只要起诉书没有明确予以指控，法院就不应将其纳入审判的范围，否则就是违法审判。

基于此，起诉书在事实描述部分，应当使用内涵和外延均较为明确的词语，即便使用“等”字，也不应使用其第二种意义，即不应表示“列举未尽”，否则就会犯指控不明的错误。例如，受贿罪的起诉书中有“被告人利用A、B、C等职务便利”的表述，控、辩、审三方基于对案件材料的把握，对被告人所任职务应仅限于这三个，还是包括其他职务，难有一致意见。再例如，同样以受贿罪的起诉书为例，在描述被告人行为方式时，表述为“利用职务便利，为行贿人在D等业务中谋取利益”，但在案卷材料中，与该行贿人相关的事项还有E业务，那么，这里的“等”究竟是“列举未尽”，还是“列举后煞尾”?

在立法层面，为适应变化多端的社会生活，立法者用“等”来确定行为方式情有可原，这种做法并不必然违背罪刑法定原则的“明确性”要求。而在司法层面，起诉书中则不应当使用“等”这一模糊词语。因为是否使用“等”，并非一个单纯的语言问题，它还涉及到对起诉书功能的认识以及对刑事庭审原理的正确理解，应当慎重对待。

三、违反同一律的公诉案件

2022年夏，笔者在办理一个职务犯罪案件时，就遇到一个与“等”字有关的争议问题。

该案起诉书指控：“2014年至2021年间，被告人杜某某利用担任某国有控股有限公司（以下简称A公司）财务总监、副总经理、党委副书记、副董事长、总经理、党委书记、董事长等职务上的便利，为他人谋取利益，以借款收息、房产交易、打麻将赌博等形式收受他人所送财物共计人民币377万余元。”

在起诉书中，A公司是有其明确含义的，因为起诉书明确将其作为某国有控股有限公司的简称。起诉书指控被告人杜某某利用职务便利为他人谋利，其具体涉案职务，就是指其担任A公司的财务总监、副总经理、党委副书记、副董事长、总经理、党委书记、董事长“等”职务上的便利。值得注意的是，该份起诉书在详细列举被告人的职务之后附加了个“等”字，既然这个“等”是紧随在被告人的职务之后，而不是紧跟在A公司之后，那么这个“等”字无论是对其职务的“列举未尽”，或者是对职务的“列举后煞尾”，都仅与A公司有关，而与其他公司无关。

在该案庭审中，笔者当庭请求公诉人解释这个“等”字的含义，公诉人回答是指另一个国企B公司。这个解释让本人大呼意外，万万没有想到公诉人的理解竟然是A公司以外的其他公司，这是对被告人所任职公司的“列举未尽”。

在起诉书中，“等”字是否能够指称A公司以外的其他公司，如果指称了，那么这种指控是否符合刑事诉讼法所要求的“明确的指控犯罪事实”？

事实上，被告人只在A公司任职，并不在B公司任职。而与行贿人发生经济往来的是B公司，而不是A公司。B公司是A公司与C公司的合资公司，但A公司不是B公司的大股东，C公司才是其大股东。按照《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）和《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（高检发释字〔1999〕2号）的相关规定，所谓“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。因此，所谓利用职务便利，既包括利用本人的职务便利，也包括利用有上下隶属或制约关系的其他国家工作人员的职务便利。然而，本案起诉书只是指控被告人杜某某利用“本人”的职务便利，而并未明确指控其利用了具有隶属或制约关系的其他国家工作人员的职务便利，也许这就是该案起诉书使用“等”字的玄机所在。

在该案中，还存在一个与同一律有关的形式逻辑问题。如前所述，概念的表达离不开语词。同一个概念可以用不同的语词来表达，同一个语词也可以表达不同的概念。本案调查机关使用了“管理服务对象”一词，公诉人当庭也使用了这个词。然而，这个词并非是一个法律概念，与其相近的法律概念为“行政管理对象”。我们需要考察的是，“行政管理对象”和“管理服务对象”这两个语词是否表达了同一个概念？行政管理对象是一个法律概念，有其明确的内涵和外延，而“管理服务对象”从来不是一个法律概念，并不具有明确的内涵和外延。因此，笔者以为，如果这两个词表达的是同一个概念，那么既然已经有了“行政管理对象”这个法律概念，何必叠床架屋，多此一举，再来一个“管理服务对象”这个词。只有这两个语词并非是同一个概念，“管理服务对象”这个语词才有其独立存在的必要。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号，以下简称《2016年贪污贿赂解释》）

第十三条 具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：

（一）实际或者承诺为他人谋取利益的；

（二）明知他人有具体请托事项的；

（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。

国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。

根据《2016年贪污贿赂解释》第13条第3款之规定，即按照感情投资来认定权钱交易，换言之，就是将权钱交易的交易对象由“具体请托事项”转换为“感谢投资”。不过，这一指控思路只适用于国家机关工作人员，而不适用于国家工作人员，因为该款明确使用了“行政管理对象”一词。既然行贿人是行政管理对象，那么受贿人就只能是行政机关工作人员，而行政机关工作人员是国家机关工作人员，并非广义的国家工作人员。而事实上，本案被告人的身份是国企领导干部，尽管其级别是企业正厅级，但无论如何都不应属于行政机关工作人员，更不应属于国家机关工作人员。行贿人均是商人，他们与B公司的下属企业发生业务往来，是两个平等民事主体之间的商事合同关系。平等的商事主体之间并不存在行政管理关系。因此，在本案这一特定语境之中行贿人也不应被认定为“行政管理对象”，本案也不应适用《2016年贪污贿赂解释》第13条第 3款之规定。

四、结语

刑辩律师的法定职责，就是提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。这里暗含着一个前提，就是公诉机关有可能犯错，误将无罪当作有罪，误将轻罪当作重罪。

从某种意义上讲，刑辩工作就是纠错。因此，刑辩律师的核心竞争力就是纠错能力，而纠错能力的高低取取决于纠错方法。事必有法，然后能成；观水有道，必观其澜。那么刑辩律师应该如何切实提高自身的纠错能力呢？纠错的“术”与“道”又是什么呢？

人们普遍重视细节，甚至说魔鬼般的细节。细节决定命运，但并非任意一个细节都能够决定命运。为何这个细节能够决定命运，而那个细节却不能决定命运。那个能够决定命运的细节背后的力量是什么？在笔者看来，隐藏于细节背后的那个魔鬼就是对手的逻辑错误。刑辩律师只有深刻洞察控方的逻辑漏洞，牢牢抓住那个能够决定命运的关键细节，才能决胜于法庭之上。

参考文献

[1] 苏清涛、王恩海：《起诉书指控犯罪事实可否用“等”字》，载于《检察日报》2015年2月2日。