【案情简介】

2016年4、5月份，孙某从网上认识一个美国朋友要购买一台空管填充机。后，孙某又从QQ群认识了销售空管填充机的马某，二人于2016年7月份在H省见面。马某带孙某来到一个厂房，厂房内有一台空管填充机。孙某遂从马某处花13000元替美国朋友代购空管填充机一台，没有获利。

2017年10月，一个西班牙人向孙某订购一台卷烟机，两台空管机，孙某遂又向马某以单价9万元的价格订购卷烟机一台，以单价8万元的价格订购空管机两台，并陆续向其支付了部分订金。

2018年5、6月份，马某在Q县租赁一处厂房，在未取得烟草专卖品生产销售经营许可证的情况下，非法升级改造一台卷烟机销售给马某甲，但被马某甲退回的卷烟机，三台滤嘴接装机（其中两台实为孙某所订购的填充机），被Q县烟草专卖局执法人员当场查扣。

经检验，送检的四台设备均为伪劣烟草专用机械。经涉案烟草专卖品核价滤嘴接装机每台价值10万元。

2020年11月，公诉机关指控：2016年7月，孙某从马某手中购买烟卷填充机一台，并以13000元的价格出售给美国人戴某某；2017年至2019年7月间，孙某支付马某二十余万元，用于支付马某购买卷烟设备，交付房租，交付一台卷烟机、两台空管机的定金等款项。公诉机关认为，孙某的行为涉嫌非法经营罪，且未对孙某其他量刑情节作出认定。

2020年11月，孙某签署了《认罪认罚具结书》。2020年12月，公诉机关当庭宣布量刑建议为三年零六个月时，孙某表示量刑过重，公诉机关当庭表示不认罪认罚量刑建议将变更为四年零三个月。

【律师策略】

由于本案为孙某的亲属进行委托，其近亲属对案件情况基本不了解，所以律师在接受委托后立即对犯罪嫌疑人孙某进行了会见。会见前，律师就罪与非罪、是否罪轻等案件关键问题制作了会见发问提纲，在会见过程中，律师了解了案件基本情况，发现孙某确实涉嫌非法经营罪，但是存在从轻、减轻处罚的诸多情节。

第一，本案中除了孙某，还有马某、代某两个同案的犯罪嫌疑人。马某负责生产，代某帮忙，孙某与马某间是买卖合同关系。即使孙某构成犯罪，孙某也是马某的下游犯罪，孙某与马某间不成立共犯关系。

第二，如果孙某构成犯罪，在数额上，孙某向马某购买并销售了一台价值13000元的空管填充机，没有获利。孙某向马某订购了两台空管机，价值8万元，尚未交付。孙某向马某订购了一台卷烟机，价值9万元，尚未生产，侦察机关查获的卷烟机是马某甲退回维修的，不是为孙某生产的，不应计入孙某的犯罪数额。孙某共计向马某支付货款十七、八万元，另借款两万元给马某，马某用于租房使用，借款不应计入孙某的犯罪数额。

第三，即使孙某构成犯罪，孙某也是马某的下游犯罪。由于马某属于未遂，因此在犯罪形态上，孙某仅处于预备阶段，情节比马某的未遂更加轻微。

【法律文书】

辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京市盈科律师事务所接受被告人孙某的委托，指派高同武律师、胡映珂实习律师担任孙某涉嫌非法经营罪一案中孙某的辩护人。本人经多次会见并听取孙某的陈述，结合本案证据事实以及法律规定，提出以下辩护意见，供法庭参考：

一、孙某代购的小型自用填充机在淘宝比比皆是，孙某没有获利，且该起事实涉案数额很小，情节轻微，没有扰乱国内市场秩序

 

根据孙某2020年8月22日及9月2日的讯问笔录，孙某仅帮忙代购过一台填充机，价格13000元，没有获利。

首先，13000元的销售额不满足非法经营罪数额的要求，孙某未获利也不满足违法所得数额的要求；其次，每分钟10到12支纸管的填充量与《涉案烟草专用机械产品指导价格目录》（一）、（二）中设备几千支每分钟的规格及生产能力相去甚远；再次，该类小型自用填充机在淘宝等销售平台比比皆是，孙某代购的填充机与淘宝上所售填充机生产能力相近，即使流入市场也不会对市场秩序造成危害。最后，该填充机已销往国外，并未对中国国内的市场秩序造成损害。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，孙某行为既不满足非法经营罪数额的要求，也不满足违法所得数额的要求，情节轻微，没有对中国市场秩序造成伤害，不能达到“情节严重”的非法经营罪犯罪构成要件。

二、扣押的卷烟机是马某销售给马某甲的，孙某购买的卷烟机尚未生产，空管机处于调试阶段尚未交付，马某根本没有能力生产符合要求的卷烟机及空管机，孙某也不可能购买到卷烟机及空管机，如果其上游犯罪马某被认定为未遂，孙某的情节应比未遂情节更加轻微

根据马某与孙某在开庭时的一致供述，扣押、鉴定的卷烟机不是马某卖给孙某的，而是马某用于卖给马某甲的卷烟机，这与孙某2020年8月21日及11月3日的讯问笔录完全一致。孙某与西班牙人卡某某关于空管机的交易仍停留在备货阶段；关于卷烟机的交易，因卡某某已经明确表示生产周期过长“不要了”而完全终止。

根据《刑法》第二十三条第二款之规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。马某根本没有能力生产出孙某订购的卷烟机的实物，空管机的生产仍停留在调试阶段，马某作为孙某的上游犯罪未遂，孙某的购买行为更不可能实现，空管机与卷烟机尚未流入市场造成危害，应当对孙某比照未遂情节更加从轻或减轻处罚。

三、关于孙某的犯罪数额的问题，辩护人认为应当仅按照两台空管机的订购价格，比照伪劣卷烟等烟草专卖品未遂犯罪十五万元的起刑点定罪处罚

孙某虽然订购了卷烟机，但卷烟机尚未生产，马某没有资质根本没有能力生产出卷烟设备，因此卷烟机的订购价格不应计入孙某的犯罪数额。根据孙某2020年8月21日讯问笔录，孙某共支付给马某十七、八万元的货款，这与《烟草专用机械产品指导价格目录（二）》指导价格相近，应当仅按照订购两台空管机的价格及尚处于预备阶段的情节对孙某定罪处罚。

在预备阶段的起刑数额方面，辩护人认为法庭应当比照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条关于伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品销售未遂的规定，定罪起点数额定为标准数额的三倍以上，即金额合计达到十五万元以上作为起刑点。如此计算，孙某的犯罪数额刚至起刑点。

四、孙某支付定金、货款、向马某借款的行为不能被认为是为马某购买卷烟设备、交付房租提供资金的行为，孙某没有与马某共同犯罪的故意，双方是买卖关系，不应被认定为共犯

孙某、马某、代某三人口供及孙某甲证言相辅相成，共同证明了：（一）孙某没有设备厂的股份和分红，不参与生产，孙某不是厂里的一员；（二）孙某与马某二人只是简单的借款及买卖合同关系，没有共同生产、销售烟草专用机械的犯罪合意；（三）孙某并未向马某支付多于货款的额外资金，交的定金、设备费属于货款，代付房屋租金属于借款，并未给马某提供资金。综上所述，不应将孙某认定为马某非法经营罪的共犯。

五、孙某与马某甲一样都是本案的受害者，没有非法经营烟草专用机械的犯罪故意

六、孙某是初犯，在接受调查期间如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，积极配合司法机关办案调查，具有坦白情节

七、量刑建议

比照河北省景县人民法院（2016）冀1127刑初149号刑事判决书，本案中，检察院起诉的第4起事实数额很小且孙某没有获利，不能单独构成犯罪；第5起事实中孙某同案例中未某一样，只是单纯的购买行为，且未某收到了货物属于既遂，尚且量刑仅一年四个月，孙某订购的货物尚未生产，应当比照未某的购买既遂从轻、减轻处罚。

综上所述，检察院三年六个月的量刑建议过重，建议对孙某免于刑事处罚。以上辩护意见，请合议庭在合议案件时充分考虑，对被告人孙某的行为作出正确认定，依法公正判决。

【案件结果】

Q县人民法院认为，孙某非法经营烟草专卖品，数额为26.3万元，其中既遂1.3万元、犯罪未遂16万、犯罪预备9万元。

孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金二万元。

【典型意义】

“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。认罚”是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。被告人签下《认罪认罚具结书》后又对量刑反悔，检察官当庭撤回原本认罪认罚从宽处罚的量刑建议的新闻并不鲜见，对被告人反悔后的量刑是否应当加重也颇有争议。

本案即为一个签下《认罪认罚具结书》后当庭表示不认罚，通过律师对量刑情节的深层辩护反而获得轻判的案例。

【回顾思考】

2018年10月26日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议作出关于修改《中华人民共和国刑事诉讼法》的决定,在立法上正式确立了认罪认罚从宽制度，这是我国刑事诉讼领域的一场重大变革。

根据2020年10月15日，最高人民检察院检察长张军在十三届全国人大常委会第二十二次会议上作的最高人民检察院关于人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告，2019年1月，检察环节认罪认罚从宽制度适用率只有20.9%，而今年以来，克服疫情影响，1月至8月整体适用率达到了83.5%。2019年1月至今年8月，量刑建议采纳率为87.7%。

这些直观的数据说明，法官会极大概率的采纳检察院的量刑建议。当然，这既包括被告人认罪认罚后从轻的量刑建议，也包括被告人反悔认罪认罚后加重刑罚的量刑建议。

现实生活中，被告人关注点往往在于能否通过签署《认罪认罚具结书》获得轻判，但很少有人关注量刑建议本身是否适当，是否符合法律规定，而律师正是最好的法律监督者。

《刑事诉讼法》第二百零一条规定：人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第四十条规定：对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的。

这些法律规定的内在含义都表明了：认罪认罚案件不以检察院的量刑建议取代人民法院的最终审判权，人民法院审理案件最终仍然要发挥独立审判权，认真、谨慎行使审判权。且，认罪认罚案件辩护律师可以提异议，辩护律师提异议的，人民法院经审查成立的可以不采纳量刑建议，而辩护律师提异议的内容当然可以包括罪轻辩护，甚至是无罪辩护的内容。

再次回到本案中，通过检察院的起诉书与检察官当庭表述的观点我们可以得出结论：

首先，检察院认为孙某与马某之间存在共犯关系，而事实上孙某没有设备厂的股份和分红，不参与生产，并未向马某支付多于货款的额外资金，孙某与马某二人只是简单的借款及买卖合同关系，没有共同生产、销售烟草专用机械的犯罪合意。

其次，共犯关系的认定必然导致在犯罪数额上，检察院将四台机器的鉴定价格64万元作为孙某的犯罪数额。而事实上，现场查获的四台机器中只有两台鉴定价格为10万元的空管机与孙某相关，这与其向马某支付的货款数额相近。

最后，起诉书并未对孙某的犯罪形态作出认定，按照既遂的标准进行了量刑。而事实上，作为孙某的上游犯罪马某是犯罪未遂，孙某只是处于预备阶段，情节更加轻微。

辩护人把握的这些案件中的关键细节，成为了该案成功辩护的决定因素。因此，认罪认罚后当庭反悔并不必然导致被告人刑罚的加重，只有把握案件的关键细节，才能让被告人罚当其罪，获得公正的判决！