事由：携带电子烟弹入境被查获

2019年3月，王栋和林冰在日本机场相遇，因为都是上海人，林冰请王栋帮忙，用王栋的名义携带“万宝路”牌烟弹进入中国海关。由于这次帮忙，王栋对林冰从事的这门生意很感兴趣，就请林冰带带路，做贩卖烟弹的生意。

2019年6月14日，王栋和林冰相邀，一起从日本机场各买了上百条“万宝路”牌烟弹，回到浦东机场。由于王栋与上家“小米”还有一笔谈妥的交易（约定以每条320元成交），王栋和林冰两人驱车在15日凌晨赶到浦东新区宝德路一旅馆门口，还没有来得及看货，就被事先埋伏在四周的公安民警以及烟草专卖局工作人员抓获。为什么能精准抓捕呢？根据公安机关受理案件材料，公安机关早在14日当日就发现了王栋的行踪，并埋伏在了王栋与“小米”约定的交货地点，抓获一干人等后，公安机关经审讯，以非法经营罪立案。

公安民警当场缴获“小米”车上尚未销售的“万宝路”牌烟弹共计207条，王栋、林冰从日本带回烟弹126条和132条。经上海市烟草质量监督检测站鉴定，均为烟䓍制品。另据查明，王栋早在5月份开始，就陆续从日本携带数百条烟弹，向稳定的两个下家销售，销售价格为22万余元，所以抓捕当天被查获的准备交易的207条烟弹，如何认定，就显得格外关键。

笔者作为王栋的律师，于公安阶段介入本案，并申请取保候审成功。

既遂与未遂

携带126条烟弹入境，尚未销售，仍构成“既遂”

法院认为，非法经营烟草专卖品中的“非法经营”不仅表现为销售行为，还表现为以销售为目的的生产、运输、储存等多种行为方式，只要行为人实施了其中任何一种行为，就侵犯了国家对特许经营的正常管理秩序，若达到情节严重的情形，便构成非法经营罪，且为既遂。而行为人是否完成销售，仅是社会危害后果的程度不同，不影响非法经营罪既遂的成立。此外，在卷烟尚未销售时，因无违法所得数额，法律便规定用非法经营数额进行评判，该非法经营数额能够客观全面地反映出非法经营行为的规模以及与此相应的扰乱市场秩序的严重程度，对尚未销售但具有生产、运输、储存等非法经营行为之一的，只要非法经营数额达到“情节严重”的要求，便成立非法经营罪，且为既遂。因此，本案中，王栋实施的从日本至上海的运输烟弹的行为，即使运输烟弹未销售，仍构成非法经营罪既遂。所以，126条的数额，加上之前已销售数额，王栋非法经营数额已达到人民币22万余元。

上下家尚未进入交易的207条烟弹，上家构成 “既遂”，下家构成“未遂”

由于上家“小米”当日交货的207条烟弹也系从日本携带烟弹入境，存放在家里待价而沽，依上述理由，既便尚未销售，有运输、储存行为，也不构成“未遂”，而是既遂。王栋虽然进入了交易场所，但是尚未验货，并未完成交付，因为意志以外的原因未得逞，构成未遂。作为王栋的辩护人，笔者提出此126条烟弹系非法经营未遂的辩护意见，最初检察机关内部也有争议，但最后得到了公诉机关认可，公诉人同意对王栋适用认罪认罚从宽，建议量刑2-3年。在法院审理阶段，人民法院认定了此未遂情节，对辩护人提出从轻处罚，适用缓刑意见予以采纳。

最后，正是由于王栋具有此“未遂”情节，涉案非法经营数额才没有突破25万元，而25万元即可判处5年以上有期徒刑。王栋家中有两个孩子，其中一个孩子还有慢性病，如果被判实刑，对这个家庭来讲，后果不堪设想。可以说，此“未遂”情节的辩护，是本案获判缓刑的关键。

实务探讨

笔者认为，法院对本案既有既遂、又有未遂的认定是正确的。

本案的烟草，系法律、行政法规规定的专营、专卖物品，无疑应当从《烟草专卖法》入手，考察哪些属于特定的经营环节和经销渠道。《烟草专卖法》第三条规定，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。第二十一条规定，托运或者自运烟草专卖品必须持有烟草专卖行政主管部门或者烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证；无准运证的，承运人不得承运。第二十三条规定，个人进入中国境内携带烟草制品的，不得超过国务院有关主管部门规定的限量。所以，非法经营犯罪行为中任何一环节的行为，购买、运输、销售均扰乱了正常的市场秩序，故只要被告人实施了非法经营活动中的任何一个环节的犯罪活动，就扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂。

但是，这并不意味不存在这样的情形，即行为人的行为均不发生在生产、销售、运输的所有实行环节上。比如，本案就是一个特殊的情形，仅仅是进入了交易场所，着手收购用于销售的烟弹，未及交易就被抓获，是未遂。再如，陈兴良教授在《刑法各论》精释一书当中就提一个非法经营未遂案例。某人未取得烟草专卖行政主管部门的许可，无生产许可证，根据零售卷烟户的定购量组织生产卷烟，正在组装机器的时候，因他人举报被烟草和公安部门查处。有证据证明定购的卷烟数量价值超过5万元以上。此时，犯罪数额符合追诉标准，但是组装机器准备生产的行为显然不能说是非法经营行为的完成，这种情况下，可以认定为非法经营罪的预备。倘若，某人已生产出他人定购的卷烟但数额还不够订货额，且尚未交货，因他人被查处，此时，在情节严重已经具备的情况下，因行为尚未完成，没有完全生产订货从而取得非法利益，因此应作为犯罪未遂处理。陈兴良教授举这个例子的观点，是从“情节犯”角度来考虑的，他认为情节犯未遂不是指“情节严重”要件是否欠缺，而是指在已经具备“情节严重”条件的情况下，行为人之犯罪实行行为的未能得逞，因此，情节犯罪是存在犯罪未遂的。

回到本案的实行行为就是收购行为未完成，后案的实行行为就是生产行为未完成。因此，推而广之到其它种类的非法经营案件，仍然要仔细甄别实行行为是否进入了具体经营环节，不可盲目认为非法经营包含了生产、销售、运输、运营等上下游、全流程行为，因此不存在未遂空间，从而错失辩护良策。

（以上人物均系化名）

作者介绍：

康烨律师，现任北京盈科（上海）律师事务所刑事部主任、监事会副主任。盈科全国刑事专业委员会金融犯罪研究中心主任，上海市工商联信息技术商会法律服务分会会长，复旦大学研究生院实务导师、华东师范大学法学院实务导师、上海大学法学院校外职业导师、温州理工学院法学院兼职教授。

2023年，获第三届上海律协学术大赛辩护词类二等奖

2022年，承办的非法采矿案获盈科全国刑事法律专业委员会2021年度十大无罪辩护案例

2021年，获盈科上海“领军人才”荣誉称号

2020年，获盈科首届“百名大律师”荣誉称号

2019年，获盈科上海“律政巾帼”荣誉称号

2019年，获评盈科优秀律师

2018年，获评盈科优秀律师

2017年，获盈科2017年度最佳奉献奖

2016年，获评盈科优秀律师

2015年,   盈科律师事务所全国十佳刑辩律师

2011年, 上海市徐汇区司法行政系统先进个人