近年来，资本市场改革如火如荼，包括注册制、科创板、沪港通、深港通在内的各种创新制度以及金融工具，为证券市场以及各类市场主体注入了巨大的活力。但与此同时，新型的证券、期货犯罪手段也层出不穷，这为监管带来了更大的挑战。在此背景下，最高人民检察院联合中国证监会，于近日发布了一批证券违法犯罪典型案例（以下简称“典型案例”）。典型案例的发布，对从事证券犯罪辩护的刑事律师而言，一方面具有很强的指导示范意义，另一方面又引发了律师们对如何更好开展证券犯罪刑辩业务的思考。在11月22日由盈科刑辩学院、盈科全国金融犯罪研究中心主办，盈科上海金融违法犯罪与辩护研究中心联合主办的《证券犯罪辩护之道——最高检证券犯罪典型案例深度解析》的线上直播中，来自盈科全国金融犯罪研究中心的资深刑事律师们，与来自华东政法大学的刑法学教授，一起就证券犯罪辩护的专业积累、刑事律师在办理证券犯罪案件中如何与公检法沟通，以及律师如何与当事人及其家属进行沟通等话题，进行了精彩对谈和深入交流。

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第一部分  专业储备

证券犯罪辩护是一项专业性极强的工作，没有丰富的专业知识储备，既无法在咨询阶段获得当事人的信任，也无法在办理阶段有效说服公、检、法，更无法在庭审中赢得辩护。在本次直播中，来自华东政法大学的何萍教授为大家详细介绍了证券犯罪的三种类型，以及在证券犯罪中罪与非罪、此罪与彼罪以及行政违法和刑事犯罪之间的界限与区别。而盈科全国金融犯罪研究中心主任康烨律师，则向大家介绍了刑事律师如何积累、储备金融专业知识，并基于自己亲办的其中一起操纵证券市场的典型案例，分享了如何将金融专业知识与刑辩实务相结合的成功经验。

证券犯罪的三种类型

“内线交易、虚假陈述、操纵证券市场，是证券犯罪中常见的三种类型。”何萍教授在直播中介绍道。

一、内线交易包括内幕交易、泄露内幕信息、以及利用未公开信息交易等三个方面。此次发布的典型案例中，案例四“王某、王某玉等人内幕交易、泄露内幕信息案”，就属于内线交易类证券犯罪。何萍教授认为，泄露内幕信息罪的关键点主要有四个，即犯罪主体的认定（犯罪主体是不是属于内幕信息的知情人员，或者是不是属于非法获取内幕信息的人员）、内幕信息的认定、内幕信息的敏感时间（内幕信息是什么时候形成、什么时候公开的）、以及违法所得的计算。

除了内幕交易、泄露内幕信息外，利用未公开信息交易也是一种常见的内线交易类证券犯罪行为。该类犯罪代表性案例除了本次发布的案例五“胡某夫利用未公开信息交易案”外，最为市场所熟知的就是2014年时某公募基金基金经理马某的“老鼠仓案件”了。该案中，马某建老鼠仓非法交易十余亿元，获利金额中有1900余万元构成了利用未公开信息交易罪。该案最大的争议焦点，在于量刑。根据刑法第一百八十条的规定，法院认为马某的行为构成了犯罪，且属于情节严重，因此判处马某有期徒刑3年缓刑5年。但是检察院认为量刑太轻了，这其中涉及到对援引法定刑的理解问题。按照刑法对“内幕交易、泄露内幕信息罪”的相关规定，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重，处五年以上十年以下有期徒刑。这个案件经过深圳中院、广东高院，最后到了最高人民法院，最终由最高人民法院经过再审后，判处有期徒刑三年，但并没有适用缓刑。

二、虚假陈述类证券犯罪。代表性案例是本次发布的典型案例中的案例一，即欣某股份有限公司、温某乙、刘某胜欺诈发行股票、违规披露重要信息案。何萍教授介绍道，这部分涉及的罪名主要是以违规披露、不披露重要信息罪、欺诈发行股票、债券罪以及编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。“随着股票发行注册制改革的推进，信披的重要性日益凸显。因此，在这次刑法修正案（十一）草案中，对欺诈发行股票、债券罪、违规披露、不披露重要信息罪等罪名都做了调整。原本这些罪名的罚金刑都是有一定的限额的，但是在刑法修正案（十一）草案中，这些罪名的罚金刑都没有限额了，可见监管层对这些犯罪行为的惩治将越来越严厉。”

何萍教授认为，违规披露、不披露重要信息罪的争议焦点，在于行为主体是不是属于负有信息披露义务的公司企业，隐瞒或者编造的内容是否属于重要的事实或者重要、重大的虚假内容，是否严重损害了股东或者其他人的利益，是否有其他严重的情节。

三、操纵证券市场的犯罪行为。根据刑法第一百八十二条第一款第一至三项的规定，有联合、连续交易操纵、约定交易操纵、自买自卖操纵（也称洗售操纵）等三种方法。而结合司法实践和实际案例，在最高人民法院、最高人民检察院于2019年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）中，又将操纵证券、期货市场的行为增加了六种，即蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵（也就是利用“黑嘴”荐股操纵）、重大事件操纵（主要是指“编故事、画大饼”的操纵行为）、利用信息优势操纵、虚假申报操纵（也称恍骗交易操纵）、以及跨期、现货市场操纵。

“操纵证券市场犯罪行为中最大的争论点在于，假设行为人事先购买了股票，然后又通过一定的媒体宣传后，抛售了股票，那么这种行为能不能被认定为是操纵证券市场？因为从表面来看，这只是一种发布信息的行为而已。”何萍教授在直播中表示，按照目前的情况来看，这种行为其实已经被认定为是操纵证券市场的犯罪行为了。

操纵证券市场案件三大辩护经验

操纵证券市场的犯罪行为，以本次发布的典型案例三“唐某博等人操纵证券市场案”为代表性案例。该案是全国首例虚假申报型操纵证券市场案件，本次直播的嘉宾之一——盈科上海刑事部主任康烨律师，是该案第一被告人唐某博的辩护律师。在本次直播中，康烨律师分享了她承办该案过程中的辩护经验和心得体会。

根据证监会2007年发布的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》（2020年10月30日废止）中对操纵证券市场的定义，康烨律师认为，虚假申报型操纵证券市场的犯罪行为，有四个构成要件，即不以成交为目的、有频繁申报或者撤销申报的行为、行为对投资者产生了误导、最终导致证券市场量价异常。而根据新发布的司法解释，则还要加上“反向操作”这一要件。

康烨律师认为，仔细分析上述构成要件，就可以发现不少辩护空间。账户、撤单量占比、因果关系、违法所得，是康烨律师在办理虚假申报型操纵证券市场案件过程中，总结的四大辩护切入点。

首先，是账户组的问题。一般行为人在进行虚假申报时，不会单独使用一个账户或者几个账户，而是会使用一系列账户组。这些账户组在侦查机关进行侦查的时候，很容易通过下单操作的IP地址进行查询比对，然后对行为人操纵的账户以及关联账户进行锁定。那么作为辩护律师，就可以对这些账户进行分类，如果其中有些是实际操作账户，而有些是行为人在实际操作中没有去使用的账户，那么这些没有被使用的账户就不应当被认定为是获利账户。这是一个重要的辩点。

第二个辩点是撤单量的问题。如果说行为人在当日累计撤回的申报量，没有达到总的申报量的50%以上，那么这种行为实际上在市场中是被许可的。但是反过来说，如果行为人在当日累计撤回的申报量，超过了总的申报量的50%以上，是否就构成了操纵证券市场罪呢？康烨律师认为，这也是值得商榷的。

第三个辩点是因果关系。行为与结果之间没有必然因果关系主要表现在五个方面：（1）行为人连续一段时间内没有交易；（2）被指控期间，上市公司有重大事项公布，导致价格异常；（3）被指控期间，发现有其它操纵行为，经证监会处罚证实（介入因素）；（4）没有用操纵日偏离指数的，而是用一段期间的偏离指数对比，没有关联性，偏离可比指数，缺乏科学性；（5）反向交易时间有间隔，反向交易数量不成比例，没有获利空间或获利很小。

第四个辩点是违法所得的计算和认定。根据现行的法律规定，情节严重的定罪金额标准是100万，而情节特别严重的是1000万。那么律师在辩护中，如何计算违法所得就相当有讲究了。在代理唐某博案件的过程中，康烨律师咨询了金融、证券领域的相关专家以及会计师事务所的专业人士，经过一定的计算后，发现当事人违法所得的金额和司法机关指控的金额是有比较大的差距的。经过努力，辩护律师最终把该案当事人的受指控金额降低了700多万，取得了较大的辩护成效。

康烨律师由此总结了办理该类证券犯罪案件的三大经验，首先是不要迷信会计师事务所或者审计机构的计算依据，其次是要对公安机关所做的数据和图表进行认真的审核，最后是要

关注、考虑立法的动向。比如正在修订过程中的刑法修正案（十一），对证券类犯罪的量刑幅度会有所调整，这是刑事律师在代理相关案件过程中不得不考量的因素。

证券犯罪中，行政违法和刑事犯罪的界限

刑事律师在代理证券类犯罪案件中，经常会被客户问到，这类案件究竟是属于行政违法，还是刑事犯罪。在本次直播中，何萍教授对该类案件行政违法和刑事犯罪之间的界限进行了详细的分析和阐释。

何萍教授认为，行政违法和刑事犯罪之间，往往是一个从量变到质变的过程。证券类犯罪肯定属于行政犯罪，又被称为“法定犯”。在考量该类犯罪行为时，依赖的是行政法、经济法等前置法。比如在判断某个行为是不是构成证券犯罪时，我们通常会先去看《证券法》、《期货交易管理条例》是怎么规定的。但是判断该行为是不是构成了刑事犯罪，还是要从犯罪构成的四要件，即犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面出发来加以考量。

何萍教授以廖英强案件为例，该案当事人是名电视节目主持人。他在该案中的“抢帽子”行为是自己先购买股票，然后利用自己身为主持人的知名度向公众推荐股票，然后再抛售股票实现获利。该案最终结果是廖英强被证监会处以行政处罚，而不是被认定为操纵证券市场罪。这是为什么呢？因为，这其中就涉及到一个主体的认定问题。该案发生在2015年，当时《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第39条第（七）项规定了，抢帽子交易的主体必须是证券从业人员。根据当时的规定，廖英强不符合抢帽子交易的主体资格，所以他的行为并没有被认定为操纵证券市场罪。

“所以对某一行为是否构成刑事犯罪，还是要根据刑法对犯罪的构成要件来加以认定。”

第二部分  怎样与公检法沟通

刑事律师在办理证券类犯罪案件的过程中，必然与公、检、法打交道。在本次直播中，曾经担任过检察官的吴嘉欣律师，以及具有丰富证券犯罪辩护经验的郝孝伟律师，分别向大家分享了检察机关对哪些证据更为注重、以及辩护律师应当如何与公检法进行有效的沟通。

吴嘉欣律师表示，根据两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释【2012】6号），检察官在办理证券类犯罪案件中，对于行为人不符合常理的行为，一般采取司法推定的方式来确认行为人是否具有相应的犯罪故意。

而对于行政机关收集的证据，根据我国刑事诉讼法第54条第2款的规定，可以作为刑事诉讼的证据使用。但前提是行政机关收集的证据要符合刑诉法及相关司法解释对各类证据的形式要求。对此，侦查机关和检察机关会通过加强和监管部门的有效衔接，通过提前介入的方式，在违法性认定、证据收集和转化、司法政策把握方面形成有效沟通和协作。

郝孝伟律师则认为，在办理证券类刑事犯罪案件时，辩护律师在介入初期就要争取变更强制措施，为当事人争取取保候审。对于公安机关的取证方向，辩护律师要有前瞻性，要能够提前掌握。尤其是在办案机关对证券期货类犯罪案件侦查经验非常丰富的情况下，辩护律师更要及时提出书面辩护意见。

吴嘉欣律师也非常认同这种书面沟通的方式。在她看来，当面沟通或者电话沟通是基于双方已经对案件事实和证据有了全面了解的前提下，否则就失去了意义。尤其是在案件移送检察院的初期，如果承办检察官尚未看完案卷，那么这种情况下，辩护律师通过电话或者面谈的方式去做沟通是无法达到预期效果的。只有通过书面辩护意见，才能让承办检察官系统地了解辩护律师的意见。在提交书面材料、并及时确认材料已经交到承办人手中后，可以适当地通过电话接触的方式进行沟通。

第三部分 怎样与客户沟通

证券类犯罪案件中的当事人，通常都有高学历、高智商的特点。在接待这类客户时，怎样与其进行有效沟通，决定了能否获得客户的信任，对刑事律师而言也是一种考验和挑战。对于如何提升与该类客户的沟通技巧，郝孝伟、康烨、吴嘉欣三位律师在直播中都提到了一个关键词，就是“专业性”。

郝孝伟律师认为，在接待证券类犯罪当事人时，律师应当提前做好功课，不仅要充分掌握案件的基本情况，还要对其中的金融专业术语了然于胸。此外，对最高检公布的每一个证券犯罪典型案例的基本情况也要非常熟悉。

而对于那些已经移送审查起诉的案件，郝孝伟律师认为，辩护人在接待客户时不能夸海口、大包大揽、妄下结论。只有具备过硬的专业能力、独到的办案思维、有责任心有担当的律师，才能获得客户的认可、尊重和信任。

康烨律师认为，与客户有效沟通的前提是增加专业知识的储备。作为从事金融犯罪辩护的刑事律师，平时不能只盯着眼前的一亩三分地，只关注刑事领域，还要把目光扩展到金融、证券领域，加强跨学科的知识学习，增加金融知识的储备。此外，撰写金融犯罪研究相关专业文章，也不失为一种有效的与客户沟通的方式。

吴嘉欣律师则认为，与这类客户有效沟通的关键在于律师要比当事人还专业。如果律师在接待客户时，只是泛泛而谈地说一些取保候审之类的套路之词，那么客户肯定是不满意的。而律师如果能在具备丰富金融专业知识的基础上，对类案以及裁判思路做深入的研究，由此为客户提供精细化的辩护思路，那么一定能获得客户的认可和信任。

一个多小时的线上直播，不仅让大家对证券犯罪的相关法律知识有了大致的了解，也让大家对公检法的办案思路、律师的沟通技巧有了较为深入的认知。相信通过这次直播，能够对正在从事或者有志于从事证券犯罪辩护的律师，提升实务水平有所裨益。