刑事辩护过程中，面对众多的案卷材料，如何抽丝剥茧地发现和找准案件的问题细节，是辩护过程中不断要思考的问题。

一、从管辖到立案，关注报案、证言的细节

刑事案件如果从溯因的角度来看，背后牵涉因素往往很复杂，有多种原因。对于案件成因明显有问题的案件，为何会刑事立案，管辖权的形成过程，一定是我们审查案卷的重要一环。这类案件，通常会有办案机关所在地的被害人或举报人报案，报案后办案单位火速受理案件、刑事立案。办案单位收集的被害人陈述、证人证言、刑事案件受理通知书、立案决定书、以及被害人、证人所提供的交易记录、交易截图等证据，均是刑事立案、管辖的关键证据。

以某开设赌场案件为例，报案人于1月2日15时50分到某派出所报案，称其1月2日在家下载某app，后发现是赌博app。1月2日当天，办案单位就立案侦查。审查该人注册app的时间和充值记录，发现：1月2日15:15注册游戏，1月2日15:49:17兑换2元奖品。报案人从兑换2元奖品就能判断出这是赌博app，且用时43秒钟就能够从家到派出所报案该app涉赌。

报案人陈述是否为真实呢？报案时间上有违常理，同时存在无法排除的矛盾，不论是从常识，还是从客观规律来看，报案人此举都是说不通的。

再如，某玩家于1月10日的上午到派出所接受询问说明涉赌app的情况，径自回答了充值的情况和提现的情况。然而，其提供的充值时间和提现时间显示的是1月10日13时左右。这意味着，玩家上午在接受询问时还没有为游戏充值，还没有从游戏中提现，但却陈述了充值和提现的情况，这不是“时空穿梭”了吗？

关于玩家获取游戏的具体方式，自称是通过浏览网站下载的，而相关后台数据则显示其是通过分享渠道获得的。这些证据的问题不单影响到刑事立案、管辖权的程序性问题，还涉及到证据的非法性和真实性问题。

当然，对于这类案件的证据问题，公安机关会出具各类情况说明，试图进行“全面修正”，法院则会以“情况说明作出了合理解释”为由驳回意见。但，要抱有“咬定青山不放松”的韧劲、“不破楼兰终不还”的拼劲，或才会遇到柳暗花明的时刻。

再以某虚假诉讼案件为例，有报案人李某某到派出所报案，某市分局不予刑事立案，并告知可复议。报案人复议后，该分局驳回复议，告知可向市局复核。复核之时，该市局告知申请人李某某、某公司，决定撤销复议决定，决定刑事立案。在此复议、复核、立案过程中，可以看到复核的时候，申请人不只是李某某，还有某公司并列为申请人。

对不予刑事立案决定不服，哪些人可以复议？对于刑事复议决定不服，哪些人可以复核？《公安机关办理刑事复议复核案件程序规定》明确规定：

第六条  在办理刑事案件过程中，下列相关人员可以依法向作出决定的公安机关提出刑事复议申请：

（四）对不予立案决定不服的，控告人可以提出。

第七条  刑事复议申请人对公安机关就本规定第六条第二至四项决定作出的刑事复议决定不服的，可以向其上一级公安机关提出刑事复核申请。

对不予刑事立案决定不服，提出复议申请的是控告人，对刑事复议决定不服，提出刑事复核申请的是刑事复议申请人。显然，提出复核申请的某公司就不是复核申请的适格人员，那么这样的复核决定就违反了公安机关办理刑事案件的程序性规定。这些程序性问题，虽不足以完全撼动刑事指控。但是，案件真相大白之日，正是峰回路转之时。

二、从起诉意见书到起诉书，关注变化的细节

从起诉意见书到起诉书，代表着侦控两家办案单位的意见和认定。办案人员对案涉事实的总结归纳，虽只有寥寥数语，但是代表着办案人员对于案件证据的分析和认定。起诉意见书和起诉书有没有细节上的区别、变化，这些区别正是辩护人要注意的问题。

比如，在某行贿案件中，起诉意见书称，“2016年至2020年期间，给予A、B、C好处费600余万元”；起诉书则称，“2017年12月至2021年1月间，给予A、B、C好处费900余万元”；再到另行补充起诉的情况，“2017年12月至2021年1月间，给予A好处费300万元”。

从时间上看，检察机关指控的事实，把时间锁定在了2017年12月-2021年1月间。从数额上看，较于起诉意见书，检察机关指控的数额多了600余万元。从人员上看，较于起诉意见书，又补充指控给予A的好处费300万元。就以上方面的变化而言，说明不同办案单位认定的犯罪起止时间和针对不同人员的犯罪数额有不同意见，即是对于在案证据的分析有不同意见。

正是这些细节的不同，意味着相关方面的不统一，也说明指控的金额不是铁板一块，中间尚有空隙。辩护的着眼点，就是着力分析该微妙变化背后有哪些证据能够给予支持，还是说完全没有证据支撑。

刑事指控所依靠的邮件记录、交易记录、聊天记录等证据，按照A、B、C分别来分析，梳理检察机关指控的具体证据有哪些，具体形成了关于A的3笔指控；关于B的9笔指控；关于C的4笔指控。关于这些指控事项，交易时间、交易地点、交易金额，是否都有证据证实，还是存在缺口，是本案的焦点问题。

以指控的84.2万为例：邮件记录显示，2020年1月1日，韩某某要求被告人给予李某某好处费84.2万；韩某某员工取现金108万；2020年1月10日，被告人约B见面。就这些证据来看，显然存在矛盾和问题，如金额不能一一对应，相关人员所取现金是否交付被告人，被告人是否将84.2现金交付于B，现有证据均不能证实。将每笔金额的证据问题完全呈现出来，就被告人向B和C的每笔行贿事项，在案证据均不能证实B和C收到了钱款。法院采纳这部分意见，没有认定关于B和C的行贿部分，排除掉了700余万元。

再如，某合同诈骗案，起诉意见书认定，案涉5个被害人，金额共计750余万元，分别是：A的32.8万元、B的24万元、C的241万元、D的450万元、E的9万元。起诉书认定，案涉人员同样是这5个被害人，金额共计400余万元，分别是：A的27.8万元、B的22.45万元、C的240.7万元、D的113.95万元、E的3.8万元。

关于诈骗金额的变化，可以提出以下问题：案件到了检察院阶段，为何有些金额没有被认定？检察院认定的金额是否和起诉意见书认定的金额一样经不起推敲？哪些金额还有机会被排除掉？

通过分析这些数字变化的原因，重整研究支撑这些数字的证据，或许就能回答这些问题，进而找到排除其他部分金额的路径。本案庭前会议过程中，法院就为排除起诉书指控金额中的300余万元，协调控辩双方谈判，正说明了这些数额背后的证据问题。

三、从旧法到新法，关注衔接期内证据的细节

关于新旧法衔接衍生的跨法犯罪，是从旧兼从轻，还是一律适用新法，是跨法犯的法律适用问题。

最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》（高检发释字〔1998〕6号）规定：

“对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。”

对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪，无论新法相对于旧法的法定刑较重还是较轻，原则上均应适用新法，“修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的”，作为一项酌情从轻处理的事由。

《关于刑法总则适用若干问题的解答》（沪高法〔2004〕376号）第三条“关于跨新旧法连续犯罪的法律适用问题”规定：

“对于跨新旧法的连续犯罪，包括连续犯、持续犯和集合犯（指犯罪构成要件事实同一的多次危害行为），……如果大部分危害行为（或犯罪数额）发生在旧法施行时期且旧法处罚较轻，新法施行后只有少部分危害行为（或数额）且单独并不构成犯罪的，可依据刑法谦抑原则的精神，把全部危害行为视为一个整体（或累计犯罪数额），适用处罚较轻的旧法。这是跨新旧法的连续犯罪在法律适用上的特殊情形。”

以假冒注册商标罪为例，2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》将《刑法》第二百一十三条假冒注册商标罪“情节特别严重”的法定刑由3-7年上调为3-10年。

在某假冒注册商标案件中，起诉书指控，“2015年7月至2021年4月初，被告人先后与他人合伙在某地从事假冒“ROLEX”（劳力士）品牌手表的生产、组装、销售。”就指控事实来看，涉案假冒注册商标行为，连续到2021年3月1日之后。根据规定，应当适用修订后的《刑法》第二百一十三条，只是在量刑方面酌情考虑较轻的旧法。

鉴于案涉时间跨度在2021年4月初，《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日起生效。即指控的涉案行为跨法时间刚好一个月，那么，我们要关注的细节是，在案证据能否支持指控的时间，即是否有证据证实2021年3月1日后存在犯罪行为。在案证据若不能证实涉案行为延续到3月1日之后，就只能适用修正前的规定，在7年以下量刑。因此，本案的辩护方向，基本可以确定为，3月1日-4月初间是否存在犯罪行为，本案是在10年以下量刑，还是在7年以下量刑。

以证据观之，一块手表的生产、组装需要多个零部件才能完成。问题是，在案证据能否证实：1、提供零部件的那些供应商在2021年3月1日之后是否提供了完整的零部件？2、供应商同被告人之间在2021年3月1日之后是否具有完整的交易记录、供货记录？3、办案机关是否将供应商方面的证据全面收集在案？4、表带、表壳、表针、表盘、表面玻璃、电镀和机芯的采购情况如何？5、采购零部件的周期和库存使用情况如何？这些问题都会影响到被告人在2021年3月1日之后是否还存在组装行为。

另外，2021年3月1日后，被告人是否存在销售行为，交易记录能否证实销售行为？即便，2021年3月1日之后还存在销售行为，这部分行为是不是组装行为的事后不可罚行为？就证据能否支撑指控的问题，将证据细节完整剖析，或就会看见曙光。

本案经过一轮庭审后，控辩双方终就量刑方面达成一致意见，实现量刑辩护的目标。法院认为“因为被告人的犯罪行为绝大部分发生于现行刑法施行之前，且现行刑法的法定刑重于1997年修订的刑法的法定刑，可以比照1997年刑法相关规定酌情从轻处罚。”

总结而言，刑事辩护过程中，要善于发现证据的细微之处，找到辩护窗口。

作者简介

周浩律师，盈科北京刑事法律事务部（一部）副主任，财新、新浪财经专栏作家。

聚焦刑事辩护，办理多起疑难、复杂、新类型刑事案件。办案之余，长于研究，在《中国律师》、《财经》杂志、财新网、新浪财经等媒体、杂志上发表多篇刑事实务类文章。独著《刑事辩护实务：证据、类案、合规与理念》