作者：谭淼

导语

从犯之辩是一个重要辩点，事关罪之大小刑之轻重，不可不察。熟知并非真知，做好从犯之辩仍是一个值得深入探讨的复杂问题。本文略陈己见，抛砖引玉，希冀引发更多思考。

一、共同犯罪制度的功能

共同犯罪理论是一个刑法热点问题，许多学者都有过深度研究，陈兴良教授当年的博士学位论文就是共同犯罪理论研究。在刑辩实践中，控辩双方常常围绕着共犯和从犯的认定争论不休。有时控方认为应该定为共犯，而辩方认为不应成立共犯;有时控方认为应该定为主犯，而辩方认为不应定主犯，而只应定从犯。

这些争议不禁让笔者思考一个元问题，共同犯罪制度的功能是什么？笔者的初步思考是，共同犯罪制度的功能，就是为控方提供一个将“无罪”变“有罪”、“轻罪”变“重罪”的法律工具。而刑辩律师就要来一个逆向操作，根据共同犯罪理论进行“无罪”或“罪轻”之辩，这才是我们研究共同犯罪理论的出发点和立足点。

01共同犯罪制度将“无罪”变“有罪”

按照罪责自负原则，一个人只应对本人的行为负责，无需对他人的行为负责。而共同犯罪制度则是让一个人为“他人”的行为负责的刑法制度，共同犯罪理论就是解释一个人为何要为“他人”的行为负责。

共同犯罪行为模式无非两种：

一是共同犯罪人均直接参与犯罪，同为正犯（实行犯）；二是部分正犯（实行犯）、部分共犯（教唆犯、帮助犯），不可能只有共犯（教唆犯、帮助犯），而无正犯（实行犯）。例如，在一起盗窃案中共有三名行为人，如果A、B、C三人均到犯罪现场并实施了盗窃行为，那么该三人均为正犯。如果只有A和B在犯罪现场实施犯罪行为，而C并未到犯罪现场，那么C成为正犯A和B的共犯，是因为C与他们有过事前通谋。

我们经常使用“指使”“纠集”“伙同”这三个词汇来描述共同犯罪行为，其中“伙同”一词还出现在刑法中。例如，《刑法》第三百八十二条第三款规定“与前二款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”尽管在立法文件中，“伙同”一词不会引起歧义，但在司法个案中，“伙同”一词却容易产生歧义。因为立法用语比较抽象，“伙同”一词可用于泛指一切共同犯罪类型，而现实中的共同犯罪行为模式则只能是特定的某一种，“伙同”一词就无法准确描述特定的共同犯罪行为模式。

例如，北京市西城区的一起无罪案件就与“伙同”一词的歧义有关。该案起诉书指控：“秦某伙同其子秦某某等人将王某和王某某打伤。”一审法院的无罪判决理由是：“认定被告人不在现场的证据较为充分，而指控被告人参与故意伤害的证据不够充分，且证据间存在矛盾。”后检察机关提出抗诉，抗诉书将秦某的行为重新描述为“被告人秦某指使秦某某等人殴打被害人的行为，事实清楚、证据确实充分，应构成故意伤害罪。”抗诉书与起诉书的一个重大变化就是将“伙同”修改为“指使”。可见，检法两家的分歧在于，当无法证实秦某确曾出现在犯罪现场时，其究竟是以何种方式参与故意伤害行为的。

如前所述，共同犯罪的行为模式有两种可能，要么是秦某与其子秦某某共同直接实施了殴打行为；要么是秦某仅仅指使其子秦某某殴打他人，但其本人并未到犯罪现场。要想认定秦某直接实施了殴打行为，就必须证明其在犯罪现场；如果无法证明其在犯罪现场，就必须证明其“指使”其子秦某某实施了殴打行为，否则就只能对其宣告无罪。

该无罪案件不仅提醒我们关注“伙同”一词可能存在的歧义，也提醒我们不能不加分析地将立法用语直接套用于司法个案，毕竟这两个语境各有特点。

02共同犯罪制度将“轻罪”变“重罪”

如果不成立共同犯罪，那么共同犯罪的“正犯”和“共犯”就分别涉及不同罪名；如果成立共同犯罪，那么他们就必然触犯同一罪名。值得注意的是，不是重罪成为轻罪的共犯，而是轻罪成为重罪的共犯。例如，虚假广告罪的法定刑是两年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，这显然是一个轻罪。那么，它是如何转变为一个“重罪”呢？那就是成为重罪的共犯。

1. 明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：（四）提供广告宣传的；——《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2021〕24号，2022年1月1日）第十四条 

2.明知他人实施危害药品安全犯罪，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处：（五）提供广告宣传的；——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（高检发释字〔2022〕1号，2022年3月6日）第九条  

生产、销售不符合安全标准的食品罪的最高刑是七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金和没收财产；生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪的最高刑均为十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑，并处罚金和没收财产。明知“他人”从事上述三种罪行，而为其提供广告宣传的，就不再单独构成虚假广告罪，而是直接以这三个重罪的共犯论处。这意味着虚假广告行为从一个轻罪陡然变成一个“重罪”，其法理依据就是共同犯罪理论。

03共同犯罪制度使本人为“他人”的行为负责

“本人”与“他人”成立共同犯罪的关键是因果关系，而因果关系又可分为物理上和心理上的因果关系。物理上的因果关系不易产生分歧，而心理上的因果关系则存在巨大的解释空间，有的解释甚至可能超出国民的普遍预期。在司法实践中，共同犯罪制度的扩大化，主要是通过心理上的因果关系这个环节实现的。

心理上的因果关系就是指通过意思联络而形成“共同故意”，而“共同故意”的表现形式通常是“事前通谋”，这一表述在刑法中亦有明文规定。

“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”——《刑法》第一百五十六条

此外，“事前通谋”亦在司法解释中出现过。

五、关于刑法第一百五十六条规定的“与走私罪犯通谋”的理解问题 通谋是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋: (一)对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、海关单证，提供运输、保管、邮寄或者其他方便的; (二)多次为同一走私犯罪分子的走私行为提供前项帮助的。——《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(法〔2002〕139号，2002年7月8日)

特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。——《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2007〕22号，2007年7月8日）

除“事先通谋”外，“明知”也是刑法及其司法解释的常用语，且后者越来越普及。那么“明知”与“事先通谋”的区别何在？

明知他人实施“套路贷”犯罪，具有以下情形之一的，以相关犯罪的共犯论处，但刑法和司法解释等另有规定的除外：

（1）组织发送“贷款”信息、广告，吸引、介绍被害人“借款”的；......（6）协助以虚假事实提起诉讼或者仲裁的；（7）协助套现、取现、办理动产或不动产过户等，转移犯罪所得及其产生的收益的；

上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”，应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。——《“两高”“两部”关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第五条

笔者从该司法解释的理解与适用中找到这个问题的相关说明：意见稿曾一度采用与“套路贷”犯罪分子事先通谋才成立共犯的观点。后将“事先通谋”改为“明知”，主要考虑到“事先通谋”一般会被理解为二名以上行为人通过交流沟通形成共同犯罪故意的过程。而反映这一过程的证据难以获取，只能严重依赖口供，只要一方否认，就难以形成闭合证据链。“套路贷”型诈骗案共同犯罪人之间分工明确，配合默契，往往通过心照不宣的方式即可形成犯意联络，无需依赖明示沟通，如以“事先通谋”作为入罪条件就会不当提高定罪标准，从而导致放纵犯罪。当然，将“事先通谋”改为“明知”，并不意味着摒弃共同故意这一共同犯罪成立的主观要件，仍应当严格审查行为人之间有无意思联络。

该理解与适用说明，虽然“两高”在理论上仍然坚持将“事先通谋”作为认定共同犯罪故意的基本内核，但为了服务司法实践，改用“明知”，一定程度上降低了共同犯罪故意的证明标准。

二、从犯之辩三部曲

从犯之辩是一个重要的辩护理由。然而，要想真正做好从犯之辩却并不简单，笔者以为，在辩护策略上可分三部曲：第一步是争取不构成共同犯罪；第二步是在构成共同犯罪时，争取认定从犯；第三步是在认定从犯时，争取减轻处罚。下文就逐一说明这个层层递进的辩护策略。

01努力争取不构成共同犯罪

一旦成立共同犯罪，其结果就是“无罪”变“有罪”、“轻罪”变“重罪”，后果很严重，不堪设想！因此，从犯之辩的第一步就是争取行为人与“他人”不构成共同犯罪。那么如何做到这一点呢？笔者在此推荐一个非常实用的公报案例。最高人民法院2008年第八期天津市人民检察院第一分院诉李彬、袁南京等五人绑架二审案中，有一段话值得我们高度重视：

如果行为人并不了解他人真正的犯罪意图，不清楚他人所实施的犯罪行为的性质，而是被他人蒙骗或者出于自己的错误认识，在错误理解犯罪性质的情况下参与他人实施的犯罪，则不能认定该行为人与他人实施了共同犯罪，而应当依据该行为人的犯罪实际情况，按照主客观相一致的原则正确定罪处罚。

定罪必须坚持主客观相一致原则，而这个公报案例的指导意义，就是将主客观相一致原则贯彻到了共同犯罪领域。在共同犯罪中，违法是连带的，责任是个别的。因此，尽管行为人实际参与到他人的犯罪活动之中，但由于“其并不了解他人真正的犯罪意图，不清楚他人所实施的犯罪行为的性质”，因此按照主客观相一致原则，要么行为人不构成犯罪；要么即使构成犯罪，也不与他人构成共同犯罪，即只构成轻罪，而不构成重罪的共犯。可见，这个公报案例是刑辩律师进行从犯之辩的一个非常有力的法律武器。

02在成立共同犯罪时争取认定从犯

在成立共同犯罪时，辩护的努力方向应该立足于争取从犯情节，因为从犯的处罚原则是必减主义。

共同犯罪是一个复杂的社会现象，各共同犯罪人在共同犯罪中地位各异，作用不同，只有区别对待，才符合罪责刑相适应原则。我国刑法总则就是按照共同犯罪人在共同犯罪中的“作用”来区分主犯和从犯的：主犯就是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的人，而从犯就是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人。既然刑法总则已按照作用大小来确定主犯和从犯，那么对从犯的处罚采取必减主义就是其题中应有之义。

周光权教授指出，对任何一个共同犯罪案件的处理，应该是先定罪，后量刑。而共同犯罪之“罪”，就是刑法分则所规定的个罪，因为刑法分则是以正犯为原型加以规定的，因此，确定共同犯罪人的作用大小必须回到起点——刑法分则对个罪的规定。脱离刑法分则来谈主要作用还是次要作用，就是无源之水，无本之木[1]。

03在认定从犯时争取减轻处罚

我国刑法总则只规定从犯的处罚原则，但并未具体规定从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的适用条件。

对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。——《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（法发〔2021〕21号，2021年7月1日）

可见，该常见犯罪量刑指导意见依然没有给出这个问题的明确答案。

为了找到减轻处罚和免除处罚的立法例，我们不妨研究一下域外刑法的有关规定。

其一，规定按照正犯处罚而不予减轻处罚，如法国刑法典第121-6条；其二，对是否从轻不作明确规定，委之于法官自由裁量，如瑞士刑法典第25条；其三，规定减轻处罚，即法官量刑时必须减轻处罚，此种立法例较多，一种只是规定减轻处罚，但对如何减轻处罚不作具体规定，另一种则规定具体减轻处罚方法，如泰国刑法第86条和德国刑法典第49条第1款；其四，规定减轻处罚或者不予处罚，如日本刑法典第62条和第64条。第四种立法例以减轻处罚为原则，以不处罚为例外，相对而言较为可取 [2]。

三、从犯之辩的实操步骤

在刑辩实践中，控辩双方遇到的第一个争议焦点，就是被告人是否成立从犯。如果控方不认定从犯情节，那么辩方就要努力争取这一情节；如果控方认定从犯情节并建议从轻处罚，那么辩方的辩护策略，就是努力争取减轻处罚，甚至是免除处罚。然而，在这个关键问题上，控辩双方均存在一定程度的模糊认识。

笔者查阅了大量刑事判决书，发现一个有趣现象：尽管控方认定被告人成立从犯，但往往只是建议从轻处罚，而不会建议减轻处罚，更不可能建议免除处罚。要是控方建议免除处罚，就不如直接作出相对不起诉决定。

有的刑辩律师在从犯的处罚问题上，往往不加分析地同时提出从轻、减轻或者免除处罚，似乎将这三个选项全部提出才算是尽职尽责，其实大谬也！试想，法官面对这三个选项会作出何种选择呢？笔者认为，法官大概率会选择从轻处罚，而不会选择减轻处罚，更不可能选择免除处罚。果真如此，我们又何谈最大限度地维护被告人的合法权益呢？

最后从法官的角度来看，即使不认定从犯情节，也完全可依其自由裁量权而对被告人作出从轻处罚。只有当法官认为作出减轻处罚完全符合罪责刑相适应原则时，他们才会认定从犯并予以减轻处罚。如果控辩双方就从犯情节并减轻处罚达成一致，那么法官通常会作出减轻处罚；如果控方不建议减轻处罚，而辩方主张减轻处罚，那么法官也许会作出减轻处罚；如果控辩双方均不提出减轻处罚，“未主张权利视为放弃”，那么法官通常不会作出减轻处罚。因此，辩护律师有必要提出从犯情节并减轻处罚的明确意见，以便在无形之中配合法官。

四、结语

从犯之辩是一个重要的罪轻辩护理由，但也最具技术含量。尽管控方是基于客观公正的立场追诉犯罪，但其更倾向于从重惩治犯罪。而刑辩律师的法定职责就是提出无罪或罪轻的材料和意见，我们应该深入研究共同犯罪理论，精准把握其中蕴含的无罪罪轻规则，才能更好地实现有效辩护。

[1]周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2021年第4版，第401～402页。

[2]马克昌：《比较刑法原理--外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第659～661页。