导语

合意是民法的一个重要概念，发生在合同的订立过程。而合同的订立是指缔约人为意思表示并达成合意的状态。它描述的是缔约各方自接触、洽商直至达成合意的过程，是动态行为和静态协议的统一体[1]。合意不仅普遍存在于民事领域，也普遍存在于刑事领域，如对向犯和共同犯罪。就对向犯而言，行贿人和受贿人必有权钱交易的合意；就共同犯罪而言，挪用人和使用人也必有挪用公款的合意。限于篇幅，本文以贿赂犯罪为对象，从刑民交叉的角度讨论对向犯的合意问题，期待大家共同思考这一常见现象。

一、有合意，才有犯罪

贿赂犯罪的本质是权钱交易，只有行贿人和受贿人形成权钱交易的合意，才成立贿赂犯罪。那么判断形成合意的法律标准是什么呢？

《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号）从受贿人的角度规定了形成合意的判断标准，即受贿人“为他人谋取利益”，包括承诺、实施或者实现这三个阶段的行为。依笔者之见，这三个阶段分别对应着故意犯罪的三个形态，其中“承诺”对应着犯罪预备，“实施”对应着犯罪未遂，而“实现”对应着犯罪既遂。只要存在任何一个行为，便可成立受贿罪。

《“两高”关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）将受贿人“为他人谋取利益”的表述调整为“实际或者承诺为他人谋取利益的”。其变化有二，一是将“实施”和“实现”合并为“实际”这一种情形；二就是调整了先后顺序，先是“实际”为他人谋取利益，后是“承诺”为他人谋取利益。笔者借用原则和例外的关系来概括之，即成立受贿罪，原则上要求受贿人“实际”为他人谋取利益。如果尚未“实际”为他人谋取利益，但已向行贿人作出“承诺”，这种情况亦可例外地被认定为双方已形成权钱交易的合意，进而成立受贿罪。

形成合意，通常需要意思交流。然而，即使行贿人与受贿人并无权钱交易的意思交流，但只要受贿人“明知”他人有具体请托事项仍然收受其财物的，便可“视为”其承诺为他人谋取利益。这是刑法有罪规则的一大特色，意在最大限度地惩治贿赂犯罪。

二、无合意，则无犯罪

国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，并与请托人事先约定，在其离职后收受请托人财物，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。——《最高人民法院关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》（法释〔2000〕21号）

该司法解释将这种“事先约定的事后受贿”的情形认定为权钱交易，符合合意规则。不过，规定即否定，这个司法解释的理解与适用揭示了该有罪规则背后隐藏的一个无罪规则：即虽然事后受财，但只要并不存在权钱交易的事先约定，那么就不能认定形成合意，也就不构成受贿罪。这一解释从反面强调了一个道理：无合意，则无犯罪。

三、不明确的意思表示，不可能形成合意

意思表示不明确，就不可能形成合意。最高人民法院刑二庭《宽严相济在经济犯罪和职务犯罪案件审判中的具体贯彻》（2010年4月7日）明确规定：对于收受财物后于案发前退还或上交所收财物的，应当区分情况作出不同处理：

1.收受请托人财物后及时退还或者上交的，因其受贿故意不能确定，同时为了感化、教育潜在受贿犯罪分子，故不宜以受贿处理；

2.受贿后因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，因受贿行为既已完毕，且无主动悔罪之意思，故不影响受贿罪的认定。

可见，并非只要国家工作人员收受了他人的财物，就一律认定为受贿罪，仍然应当判断行贿人与受贿人是否形成了合意。国家工作人员受财后及时上交的行为，反映其受贿故意尚不明确，无法判断其与行贿人形成了权钱交易的合意，因而就不构成受贿罪。

四、不真实的意思表示，也不可能形成合意

受贿人与行贿人形成合意的前提，是双方的意思表示必须真实；一方意思表示不真实，就是对另一方的欺诈，双方就不可能形成真正的合意。

笔者曾办理过一起行贿案件。行贿人甲向受贿人送了40万元，希望获得一个廉租房项目，但结果事与愿违。究其原因，是因为行贿人乙向同一受贿人送的好处费是240万元，价高者得之！

权钱交易虽是犯罪，但从民事思维来看，此事仍然遵循等价交易的游戏规则。在本案中，行贿人乙送的240万元，才是受贿人权力的真实对价，行贿人甲花40万元是根本不可能“买到”这个廉租房项目的。

笔者不禁思考一个问题，受贿人压根儿就没想过把廉租房项目给行贿人甲，那么其对行贿人的虚假承诺，无疑就是赤裸裸的欺骗。欺诈在民事领域是撤销合同的法定理由，那么在刑事领域是否也可以据此否定权钱交易的合意呢？果真如此，那么行贿人甲就不应是行贿案的被告人，而应是诈骗案的被害人，而受贿人便是这起诈骗案的被告人。

结语

清华大学周光权教授提出了法秩序统一性原理，并指出该原理对刑事解释具有制约关系。按照这一原理，合意在民事领域和刑事领域的内涵理应保持一致。但由于分别涉及刑事责任和民事责任，在认定标准上应有所区别。因此，我们既不能简单地将民事概念直接套用于刑法之中，也不能完全无视民事概念的基本内容，否则就犯了常识性错误，最终酿成冤假错案，损害法律的权威和尊严。

注释

[1]崔建远:《合同法》，法律出版社2024年第8版，第31页。

[2]周光权：《法秩序统一性的含义与刑法体系解释--以侵害英雄烈士名誉、荣誉罪为例》，载于《华东政法大学学报》2022年第2期。

作者简介：

谭淼律师

谭淼，中国人民公安大学法学学士、法学硕士，中国政法大学法学博士，现任盈科全国刑事法律服务中心副主任，盈科刑辩学院无罪辩护研究中心主任，出版专著《刑法规范精解集成》，主理个人微信公号《谭淼律师刑辩心法》。