自《刑法修正案七》增设组织、领导传销活动罪以来，各级法院审结的组织、领导传销活动罪已有数万件，但司法实践针对该罪名的犯罪主体到现在为止仍没有一个统一的认识。直至今天，仍有司法机关仅因行为人直接或间接发展下线层级超过三级且人数超过三十人，就认定行为人构成组织、领导传销活动罪。这显然是对《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》的歪曲解读。如果实务中对该问题不能形成统一认识，则未来可能会有更多的公民被错误立案、错误羁押，甚至被错误追究刑事责任。基于此，笔者特撰写此文进行初浅分析。

一、现行法律关于组织、领导传销活动罪犯罪主体的规定

2009年2月28日公布并施行的《刑法修正案七》，在刑法第二百二十四条后增加一条，作为第二百二十四条之一，即组织、领导传销活动罪。但当中的规定只是一个框架性的条文，对于犯罪主体的范围即传销活动组织、领导者的范围没有明确、具体的指引。为解决实务中的争议，2013年11月14日两高一部联合发布《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），对于组织者、领导者的范围进行了规定。结合《意见》第一、二条，归纳如下：

对于刑法第二百二十四条之一规定的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

前述组织者、领导者指的是以下五类人：

（1）在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员；

（2）在传销活动中承担管理、协调等职责的人员；

（3）在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员；

（4）曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚，或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚，又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员；

（5）其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

二、司法实践中关于组织、领导传销活动罪犯罪主体认定的现状

《意见》第一条是对传销组织规模的要求，第二条是对传销组织打击对象的具体规定，第一、二条在逻辑上属于递进关系，将组织、领导传销活动罪的犯罪主体进行了严格限定，按理说规定得很详细很清楚了，不应该产生岐义。但实际情况却是司法人员对传销活动的组织者、领导者的认识尚未统一，虽然大部分法院会结合行为人的职务、在传销组织中的作用、直接或间接发展的人员数量及层级进行综合认定，但仍有司法人员仅根据行为人直接或间接发展的传销人员达三十人以上且层级达三级以上就认定行为人构成组织、领导传销罪的极端案例。

这种单凭行为人发展人员的数量和层级进行认定的做法明显是错误的，并未真正理解《意见》的规定。因为单纯地发展下线只是一种传销活动，无论其直接或间接发展的下线是十人、三十人或五十人，甚至更多人，如果其只是单纯地发展下线，那么就只能评价该行为是进行传销活动，而不能直接从量变到质变将其升格为组织、领导传销活动。而所谓组织顾名思义是指安排分散的人或事使之具有一定的系统性或整体性；所谓领导顾名思义是指领导者为实现组织的目标而运用权力向其下属施加影响力的一种行为或行为过程。直白地说，组织、领导是对人和事进行管理层面上的概念，比如我们通常讲的单位领导、政府部门领导等等。

三、笔者关于组织、领导传销活动罪犯罪主体认定的思考

《意见》第二条列举了传销活动组织者、领导者的五类人员，其中第四类人员类似于累犯的规定，第五类人员由于是兜底条款，真正认定起来，仍然需要考虑与第一、二、三类人员行为性质的相当性。而前三类人员综合起来表述便是在传销活动中起发起、策划、操纵作用或承担管理、协调、培训、宣传等职责的人员。其中发起、策划主要发生于传销启动阶段，而培训、宣传、协调、管理主要发生于传销实施尤其是发展壮大阶段。结合传销类案例，就是：在传销启动阶段，实施了确定传销模式、采购传销商品、制定传销规则和分配方案、组织人员分工、提出宣传口号、提供活动经费等行为的，即传销活动的创始、核心成员应当认定为传销活动的组织者、领导者；在传销实施（或称发展壮大）阶段，除前述传销活动的创始、核心成员外，积极参与传销人、财、物的管理，积极对新加入者进行讲课或培训、积极宣传传销组织的，也属于传销活动的组织者、领导者。

但前述的认定标准仍然过于抽象化，如若机械性按照该抽象化的标准，那些动辄几十万甚至上百万会员的传销组织，符合前述认定标准的可能动辄几千甚至几万人。比如万家购物传销案，至案发时，亿家公司发展区域代理商2176个、金牌代理商6196个、金牌代理5085个（其中享受六代计酬金牌代理商、金牌代理共2864个）。如果对这些人全部都进行刑事处罚，很显然也与刑法的谦抑性不符。结合现有审判案例，在进行主体认定时，还应当综合考察负责管理的范围和在营销网络中的层级两个方面。就负责管理的范围而言，如果是全国性的传销组织，那么至少负责一个地级市的管理人员可以视为组织、领导者，如果是全省性的传销组织，那么负责一个区、县的管理人员可以视为组织、领导者。就营销网络而言，发起人以及发起人以下的第二个层级可以认定为组织、领导者。打个比喻，如果传销组织是一个集团公司，那么集团公司的管理人员，各子公司、分公司的管理人员都可以认定为组织、领导者。

四、结语

传销活动的参与者众多，其中不少的参与者实际上也是受害者，如果对该罪的打击面过宽，既不利于有效打击、分解传销组织，也不利于及时化解矛盾，促进社会和谐，难以实现宽严并济的刑事政策的目的和要求。因此对本罪处罚的对象应本着实事求是，严格遵守法条规定，正确甄别传销活动组织、领导者和一般参与者。

不过，一般参与者虽然不受本罪的规制，但亦不可心存侥幸，毕竟“刑事罚可免，行政罚难逃”，根据《中华人民共和国禁止传销条例》规定，传销活动的一般参与者将面临行政处罚的风险。

谢冰蓉律师，合伙人律师，北京市盈科（广州）律师事务所刑事风防控法律事务部执行主任，广东省法学会犯罪学研究会理事，广东省破产管理人协会刑事合规及涉委业务专业委员会副秘书长，广州市律师协会合规与内控专业委员会委员。

谢冰蓉律师执业十六年，专业、专注、严谨、务实，具有相当丰富的实战经验，对经济类刑事案件辩护，刑民、刑行交叉类案件及企业合规尤其是刑事合规等均有研究。