案情简介

耿某系在校大学生，在网上认识卖仿真枪的张某。为勤工俭学之目的，从2011年7、8月开始通过昵称为“红领巾”的QQ进行仿真枪宣传，并在某狩猎网络论坛上创建“红领巾模型谈论群”，吸引感兴趣的人加入。流程为：买枪人向耿某询问需要的枪支型号，耿某询问张某后，与买枪人谈好价格，买枪人付款并将收枪地址发给耿某，耿某将价款付给张某，由张某直接按地址发货，耿某不接触枪支。截止2011年12月份，一审认定耿某向黄某、华某等人出售仿真枪支十三支。经查，耿某卖给华某的仿真枪，以高压气体为动力，枪口比动能为3.76 J/㎡；卖给李某的仿真枪，枪口比动能为6.9 J/㎡；卖给孟某的仿真枪，枪口比动能为2.1 J/㎡；卖给许某的仿真枪，枪口比动能为2.31 J/㎡；卖给钟某的仿真枪，枪口比动能为2.6 J/㎡、5.75 J/㎡;卖给黄某的仿真枪，枪口比动能为2.3 J/㎡、7.19 J/㎡。

根据最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释，买卖枪支2支以上处三年以上十年以下有期徒刑；10支以上，处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑。本案的关键是，耿某出售的仿真枪是否刑法禁止的“枪支”范畴？依照证据规则，枪支的数量应如何认定？

律师策略

1、扣押枪支的鉴定意见由多个公安机关作出，缺乏统一的测试依据，部分鉴定中心未提供资质材料。《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》确定的“发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J／cm2时，一律认定为枪支”不符合《枪支管理法》，涉嫌违宪；

2、枪支的数量直接影响耿某的量刑。一审认定耿某在网上非法出售仿真枪13支事实是否清楚？证据是否充分？本案的特点是均为网上交易，这就为寻找证据缺口留下空间；

3、本案违反补充侦查两次为限的法律规定，先后进行四次补充侦查，所获非法证据应当予以排除；

4、上诉人对涉案枪支不具有刑事违法性认识，认定其主观故意的证据系公安机关后违反法定程序补充，缺乏合法性与真实性；

5、公安机关补充收集的相关扣押物品清单等材料属非法证据。且扣押物品无签字确认的原始照片或原物辨认笔录，无法确定鉴定报告照片所指向的枪支与扣押的枪支是否一致。

工作成果摘录

一、认定被告人主观故意的证据均系违反法定程序取得。

本案中，在公诉机关已经作出正式起诉书、审判机关已经正式开庭后，公诉机关又要求侦查机关补充侦查了两次，就是说该案一共退回补充侦查了四次，违背了刑诉法两次的规定。因此，本案认定被告人具备犯罪主观故意的证据是侦查机关违反法定程序、采取非法手段获取的，是非法证据，不能作为认定案件事实的依据。

二、原审认定被告人主观故意的非法证据系污点证人作出的间接证据，且系孤证。

被告人所有销售的仿真枪都是其上线张某提供并负责邮寄卖出，因此，张某属于法律上的污点证人，其证言的主要内容是网上聊天的内容，相关聊天记录是直接证据，证言只是间接证据，且其证言无其他任何证据予以佐证，明显系孤证。

被告人几位下线的证言也系污点证人作出的间接证据，并且也是孤证。唐某、华某、李某都是买枪的，法律上都属污点证人，他们为争取从轻处理自然会迎合侦查机关的需要。三人证言的内容是网上聊天的内容，证言只是间接证据，且无其他任何证据予以佐证，系孤证。

三个证人的证言怎么会是孤证呢？我们认为，三位证人证明的并不是同一件事实，而是彼此不同的事实，每一事实只有一位证人证明，因此该情形同样系孤证。

本案中知晓仿真枪买卖的除上述三位证人外，还有黄某等9人，如果被告人在QQ群里评价枪支性能这些人都能看到，而他们在原审第一次开庭之前的证言中都没有证实被告人曾经在论坛里介绍过枪支威力方面的内容，说明侦查机关没有全面搜集证据，或者是未移交对被告人有利的证据。

特别应当重视的是，被告人只负责把买仿真枪的钱汇给其上家张某，并告知买枪人的地址，被告人一次也未接触过仿真枪，以此认定被告人对枪支性能和卖枪行为的违法行为是明知的，缺乏事实依据。

三、认定被告人买卖枪支的数量须慎之又慎

（一）本案是一起在虚拟空间发生的网络营销案件。

1、被告人在网络上以“红领巾模型”的名义推销，但以“红领巾模型”名义并非仅被告人一人，即使在同一个论坛，也不止一个“红领巾模型”。

2、被告人使用的QQ号并非只有被告人一个人可以登录，张某知道被告人的QQ密码，买家有时也会从被告人处获知密码，因此使用此QQ登录、操作、发布信息的可能是被告人，也可能是其他人。

3、被告人的支付宝使用的是邓某的身份信息，但邓某的身份信息也可能会本人使用或给其他人使用。

（二）现有证据表明，被告人的枪支来源于张某，从法律证据角度讲，其贩卖的枪支一定少于等于张某。原审认定的枪支数量超过张某明显错误。

（三）认定被告人贩卖枪支数量的证据不能相互验证。

四、对耿某从轻处理会体现更深层次的法律精神

耿某倒卖仿真枪的目的就是赚点差价，属于勤工俭学这种社会倡导行为；倒卖的物品是仿真枪，其上家本身就是一玩具销售商，从世界各国来说，极少将之列为禁止买卖的对象，更少将之作为刑事处罚的对象；从普通民众角度看，也很少知晓其具备刑事违法性；买家也只是将其作为玩具，并未产生实际危害社会的结果；耿某从电视上知晓该行为的性质后，立即停止了倒卖行为；因此，从特殊预防的角度看，对耿某不必施以刑罚，因为其早已停止了倒卖行为；从一般预防角度看，对耿某从轻处理无论对耿某还是对知晓情况的普通民众，均可以起到一定的警示作用，不恰当的对其课以刑罚反会引起民众的反感。另外，被告人是一位品学兼优的在校大学生，平时奉公守法，本案中还具有立功情节，如对耿某科处实刑，不仅是一种刑罚浪费、司法资源的浪费，也不符合刑罚经济性原则，没有达到刑罚公正与功利的共融。

五、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》确定的“发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J／cm2时，一律认定为枪支”不符合《枪支管理法》，涉嫌违宪。

案件结果：

一审法院判处：耿某犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑十年；律师接受委托后提起上诉，二审法院以事实不清，证据不足发回重审；再审法院将销售枪支数量减去五支，判处耿某有期徒刑六年；律师再次接受委托提起上诉，二审法院经审理将买卖枪支数量核减一支，最终判处耿某有期徒刑四年六个月。

典型意义

公安部擅改擅定枪支鉴定标准，以推荐性行业标准和内部规范性文件的方式，即《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》规定“对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J／cm2时，一律认定为枪支”没有科学依据，大大降低了非制式枪支致伤力的判定标准，可能酿成文革结束以来最大系列冤案，僭越了立法权，侵犯了审判权，不符合国际惯例，不能作为认定案涉枪形物是否具有致伤力的依据。对此观点，法院一定程度上是接受的，并在事实认定和量刑上予以体现。

律师点评

据南方都市报等媒体报道，玩具小贩王国其卖20支仿真枪一案在经历了一审、二审10年有期徒刑、再审4年有期徒刑的判决之后，越秀区检察院以案件证据发生变化为由撤销了起诉；2011年10月20日，广州中院对左英（王国其的“上线”）、陈丽莉、陈欢贩卖仿真枪一案（(2010)穗中法刑一初字第274号案件）作出判决，认定涉案枪形物为仿真枪，以非法经营罪判处两年两个月至六年不等的刑罚；左英是从广东省汕头市澄海区林伟平开设的伟煌玩具厂等厂家购进的，2009年9月15日，汕头市公安局澄海分局抓获林伟平，缴获了5万多支枪形物，最终林伟平也只被汕头市澄海区人民法院判决了三年。上述三案揭示了同类案件存在的最大问题——公安部的鉴定标准是违宪的，是不科学的，是应当也必须废止的。

《枪支管理法》第四十六条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支”。 “足以致人伤亡或者丧失知觉”，是枪支的法定本质特征，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字【2001】68号，2001年8月17日）第三条明确规定：“（三）对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25．4mm的干燥松木板1米处射击，弹头穿透该松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支”； 公安部却于2007年10月29日发布《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》［GA/T 718-2007］：对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J／cm2时，一律认定为枪支；并以“公通字[2010]67号”文件将不能发射制式弹药的非制式枪支鉴定标准修改为与《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定一致，明确废止了松木板射击实验的标准。我们认为，公安部的鉴定标准是违宪的，是不科学的，是应当也必须废止的。

1、《枪支管理法》由全国人大常委会通过，解释该法的权力在于全国人大常委会。是否属于刑法意义上的枪支不仅是一个技术问题，更是一个事关公民生命与自由的严肃法律解释问题，对《枪支管理法》第四十六条规定的“足以致人伤亡或者丧失知觉”的认定标准只能由全国人大常委会进行法律解释，公安机关无权解释。公安部擅自规定将1.8 j／cm2作为认定枪支的标准属于创设性立法行为，严重背离了《枪支管理法》第四十六条的立法定义，等于变相修改了枪支管理法以及刑法中有关涉枪涉武器的条文，这一行为越权且非法，应无效。

≥1.8 j/cm仅相当于军用枪支动能标准1/154。相应的，我国中国香港地区的“枪械”认定标准是内地的4倍，中国台湾与日本是内地的10多倍。上述认定标准的剧烈变化使得刑法中涉及枪支、武器（如非法买卖枪支罪、走私武器罪）犯罪的入罪门槛大幅度降低。另外， 《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》仅为公安部规范性文件，而《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》则为行业标准，均非部门规章，刑事审判不存在参照规章的说法。

2、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》擅自规定“对不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8J／cm2时，一律认定为枪支”没有科学依据。经查大量文献，16J／cm2的断面比动能是弹丸穿透皮肤的最小值，我国刑事科学专业人员试验结果显示，当枪口比动能在10 j／cm2以下时，较难嵌入干燥松树木板，只能在木板上形成一定深度的弹坑。可见，按原木板测试法认定为不能发射制式子弹的非制式枪支枪支具有致伤力的枪口比动能数值应在16 j／cm2以上。

3、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》，这个是公安部的规定，却规定人民法院的法庭适用，显然是不合适的。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”公安部有什么资格改全国人大制定的枪支管理法的要义呢？有什么权力要求法庭适用它制定的文件呢？

涉案枪形物只能发射塑料子弹，属于野战游戏用的“BB枪”，在国际上通用的学术名为“空气软枪”——“AIRSOFT GUN”，起源于20世纪60年代的美国，大力发展于近年的日本，随着CS（反恐精英）类游戏的流行，“BB”枪渐渐在全世界普及，由于对主要承力件材料和结构作了限制，因而没有改装成发射制式枪弹的任何可能性。若均参照此认定为枪支，一方面涉及者众多，另一方面由于涉枪犯罪量刑往往可达无期、死刑，后果将不堪设想。许霆案只是一个偶然事件，而枪支爱好者难以计数，每个家庭都会有遇上本案类似情形的可能，这将对公民基本人权保护造成极大危险，本案的潜在意义远远大于前者。

承办律师

严如春律师，江苏盐城人，1988年7月苏州大学法学院毕业，2007年获苏州大学法律硕士学位；1988年8月至2007年6月江苏省大丰市人民法院工作，先后任庭长、审判管理办公室主任、审判委员会委员职务，个人被记二等功一次；2007年6月开始从事律师工作，现为北京市盈科（苏州）律师事务所副主任，监事会主席，业务指导委员会主任，盈科长三角刑辩中心执行主任，扬子鳄刑辩网络执行主席，中国法学会会员，苏州市、姑苏区刑辩委员会委员，苏州大学法学院“卓越法律人才培养基地”实践导师。

从事律师职业，获姑苏区第一届“优秀代理词（辩护词）”二等奖，姑苏区首届律师辩论大赛优胜奖，2016年苏州市姑苏区“法润姑苏、以案释法”优秀案例二等奖，2014、2015、2016年度盈科律师事务所优秀律师；办理过一百多件刑事案件，效果显著（撤销案件、不起诉、无罪的近二十件），如关某强奸案，严如春律师通过艰苦努力，经兴化市检察院、泰州市检察院、兴化市法院、泰州市中级人民法院多次讨论研究，终于作出了不起诉的决定，嫌疑人在被关押240天后被释放。严如春律师专注于法律理论与实践的研究，在国家、省市报刊杂志（包括法学核心期刊）上发表文章三百多篇七十多万字，获各类奖项11次，其中国家级一等奖一次。