前言

在全球化浪潮与“一带一路”倡议深度融合的当下，涉外工程正成为中国企业拓展国际市场、参与全球基建合作的重要引擎，呈现出显著的发展趋势，内容也日益丰富多元。“一带一路”沿线国家基础设施升级需求旺盛，从能源设施到交通枢纽，从工业园区到民生工程，涉外工程订单持续增长，且项目模式愈发多元。

北京市盈科（青岛）律师事务所王琛珺律师选取中国国际经济贸易仲裁委员会审理的涉“一带一路”国家涉外工程典型案例进行解读与思考，梳理中国企业在涉外工程中法律风险防控的关键点，为类似项目提供实操指引，助力企业规避风险、妥善应对争议，更能从典型案例中提炼经验，推动中国企业在 “一带一路” 涉外工程业务中，构建更完善的风险防控体系，促进国际合作行稳致远。

一、案情简介

2016年10月8日，申请人中国某船舶研究所与被申请人巴基斯坦某港口与海运公司就巴基斯坦某港口泊位升级改造工程（以下或称 “案涉项目”）签署了 Project Coordination Agreement（《项目协调合同》）、Offshore Services & Supply Agreement（《境外服务和供应合同》）和 Onshore Services & Supply Agreement（《境内服务和供应合同》）（以下合称为“EPC合同”）。

2016年10月9日，就同一项目，申请人与被申请人签署了《补充协议》。《补充协议》约定：“乙方（申请人）按照本协议相关条款确定的成本收取3%的管理费为酬金（管理费）。”

2016年12月2日，申请人与被申请人就项目土建工程签署了《备忘录》，由申请人完成某港口码头泊位升级改造为输煤和储煤码头的相关土建工程，被申请人应按照固定单价计价模式依据申请人实际完成的工程量支付工程价款。申请人作为建设工程总承包方履行了合同下的土建工程施工和工程管理义务，其认为被申请人未能依合同约定支付工程款和管理费，遂向合同约定的中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁。

二、争议焦点

（一）当事人约定适用的外国法能否查明及法律适用问题

本案中，双方当事人分别为境内、境外主体，合同中约定适用 “英格兰法律”。《法律适用法》第十条规定：“…… 当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”仲裁庭认为，被申请人主张合同存在无效的“霸王条款”，但未能向仲裁庭提供英格兰法律中与认定“霸王条款”相关的规定，并且被申请人提供的部分外国法条文也不适用于本案。因此，仲裁庭根据《法律适用法》第十条规定，认为本案应适用中国法判断相关条款是否无效。

实践中，“一带一路”国际工程项目通常涉及业主、承包商、分包商、供应商等来自不同国家和地区的众多参与方，而各个国家或地区的法律规定不尽相同。为避免将来产生法律冲突从而影响合同的正常履行及工程项目的顺利实施，合同缔约方一般会在建设工程合同中就适用的法律进行明确约定，以解决与工程项目相关的法律适用和法律冲突问题。

本案中，双方当事人约定适用的是与当事人国籍和项目所在地无关的第三国法律，但在仲裁过程中因未能提供英格兰法律导致外国法无法查明，导致仲裁庭最终适用了中国法。由此可见，当事人在约定适用外国法时不仅应审慎考虑所适用的法律，同时也应做好履行查明义务的准备。

值得注意的是，根据《法律适用法》第十条规定，如果当事人约定适用外国法，那么其需要承担相应的外国法查明义务。若当事人无法提供该国法律，法院或仲裁庭可能会选择适用中国法，这不仅将改变当事人签订合同的初衷，亦可能对案件结果产生影响。

（二）合同约定的 “不平等条款” 应否认定为无效

本案中，被申请人主张申请人是国企而被申请人是私企，申请人利用自身各方面优势地位，在被申请人不了解后果的情况下诱导被申请人签署了过分免除申请人义务的条款，显失公平，应当认定相关条款无效。

仲裁庭认为，判断双方当事人的权利义务是否严重不对等，通常要从客观要件和主观要件两方面综合考虑。客观要件，即当事人之间的利益在客观上存在不平衡，具体表现为：一方当事人承担更多的义务而享受极少的权利或者经济利益上遭受重大损失，另一方则以较小的代价获得了极大的利益。这种不平衡违反了民法的等价公平原则，也违反了当事人的自主自愿原则。主观要件，即一方当事人故意利用其优势或者另一方当事人的草率、无经验等订立了合同。仲裁庭认为，如果被申请人主张合同条款确实存在不公平，一方面，其需要证明自身因不公平的条款遭受了损失；另一方面，需要证明申请人利用优势地位对被申请人的签约造成了实质性压力。但被申请人并未能提供充分证据证明其遭受的具体损失，也未能证明申请人在主观上存在欺诈、胁迫等情由。

在市场经济条件下，难以要求各种交易中的约定和给付都达到完全的对等，从事交易必然要承担风险，并且这种风险都是当事人自愿承担的。如果风险造成的权利义务不平衡在法律允许的限度范围之内，并且未使一方当事人获得超过法律允许的利益，就应理解为商业风险，而非实质的不公平。案涉工程属于所在国政府关注的重大项目，金额较大，对于双方当事人尤其是被申请人而言，经济和声誉上的利益不言而喻。被申请人作为有充分实践经验的境外项目开发商，合同条款是否公平，对其有多大的影响，其应当了然于胸。被申请人在签订合同同时并未有任何相反的意思表示，在签订合同之后正常履行合同，即使合同中存在若干并非绝对对等的权利义务条款，也应理解为双方协商或博弈的结果。因此，仲裁庭认为被申请人主张相关条款因显失公平而无效的依据不足。

由以上分析可见，本案仲裁庭在判断合同条款是否公平时，并未拘泥于文字表述，而是从客观与主观两方面分析双方当事人间的权利义务是否不对等，同时也结合了项目背景、金额、影响力以及当事人的预期收益等各方面因素进行综合考量与认定。上述判断标准较为合理，同时也为实践中存在的类似争议提供了裁判指引。

实践中，参与“一带一路”建设“走出去”的中方企业大多为从事国际工程承包活动的大型建筑企业，其在与下游分包商签订分包合同时通常会被理解为处于优势地位。发生争议时，下游分包商可能以相关条款系中方企业利用其优势地位订立为由，主张相关条款无效。

（三）如何判断总承包方是否已履行管理义务

本案中，EPC合同约定由申请人负责案涉项目的工程管理，被申请人主张案涉项目存在出口退税未能完成、融资未能达成目标、因管理不善导致被申请人与第三人发生纠纷等情形，表明申请人未尽到管理职责，应当扣减管理费用。

仲裁庭认为，申请人在合同中的管理义务多为过程性而非结果性义务。因此，只要申请人举证证明其实施了合同项下的管理行为，无论结果如何，都应当理解为其履行了合同义务。并且，出口退税、融资等是否能达成最终目标，涉及政府、银行的决策，并非仅凭申请人一方即可完成，因此不应对申请人强加过度的义务。此外，申请人的管理义务是本合同中最重要的内容之一，被申请人理应注意到相关措辞，并对其有充分了解。被申请人在审核申请人的义务时，应当知悉“协助”“尽最大可能”“不保证结果”等字眼的不确定性，以及发生纠纷后被申请人方的举证难度。因此，对于该部分内容的表述，应当认可双方合意的结果，被申请人亦不能主张其无效。

近年来，我国大型建筑企业承接的“一带一路”国际工程项目基本上采用 EPC合同模式。EPC合同模式是一种业主仅与工程总承包商签订工程项目建设合同，合同中约定业主将建设工程的设计、采购、施工整体发包给总承包商，由总承包商对建设工程的质量、安全、工期、造价全面负责，在最终达到业主要求验收后，向业主移交工程的合同模式。而在国际工程总承包项目中，往往涉及融资、当地法律监管、货币兑换和出境以及税务处理等诸多问题，上述事项通常一并交由 EPC 合同项下的总承包商来处理，由其负责项目融资、办理项目当地所需手续以及处理税务等相关事宜，并承担相关的管理义务。

对于如何判断总承包商是否已履行管理义务，需要以合同约定为基础。正如本案所示，如果与管理义务相关的表述为“协助”“尽最大可能”“不保证结果”等措辞，那么该等管理义务应理解为过程性而非结果性义务。亦即，只要总承包商举证证明其实施了合同项下的管理行为，即可认定其已履行管理义务，至于结果是否证实现在所不问。

（四）工程的结算金额如何认定

本案中，双方对于工程的结算金额包含哪些款项存在较大争议。仲裁庭在审理中发现，由于实践操作中存在一些不规范的行为，诸如合同的形式、合同对应的工程内容、授权主体、付款方式等不够清晰，导致双方对结算金额产生了重大分歧。仲裁庭对双方提交的200余份证据一一进行了梳理，分析了每一笔款项的真实性和可采纳性，最终确认了工程的结算金额。

三、裁决结果仲裁庭

裁决如下：

1.被申请人向申请人支付工程款人民币6630余万元以及逾期付款利息； 

2.被申请人向申请人支付《法律顾问聘用协议》约定的律师费人民币75万元；

3.本案仲裁费由被申请人承担 90%，申请人承担 10%。

四、法律风险防控关键点

（一）与当事人国籍和项目所在地均无关的第三国法律，应审慎考虑是否约定适用。

以中国企业“走出去”为例，当中国企业作为“一带一路”投资主体与境外企业签署相关投资协议或工程合同时，需要在缔约前全面检索、分析项目可能涉及的适用法，并尽量在商务谈判中选择能够最大限度保障自身合法权益、最适合项目特点的法律。当然，当事人约定适用的法律并不局限于中国法，而是应根据项目的性质、相关法律的成熟度、纠纷解决的成本和便利性、合同双方的谈判地位等多种因素对约定适用的法律进行综合考量。对于与当事人国籍和项目所在地均无关的第三国法律，当事人应审慎考虑是否约定适用。原因在于，法律具有本地化的特性，第三国法律不一定能精准地适用于具体项目或者用于解决当事人之间的纠纷，并且当事人在解读法律时也更容易发生分歧。

（二）作为事前防范措施，中方企业在与合同相对方签署合同时，应尽可能与对方充分协商条款内容并留存相关证据，避免合同条款被认定为“格式条款”。

如果当事人选择适用的是外国法，还应事先研究外国法中与合同效力判断相关的法律规定，避免将来产生合同无效等风险。如果纠纷确已发生，对方提出合同条款因显失公平而无效，在适用中国法的情况下，中方企业可参照本案例中的裁判规则，从主观、客观方面论证合同条款不存在导致权利义务失衡的情形，并可视情况结合项目具体信息以及当事人的预期收益等各方面因素进行说理，证明相关合同条款属于正常的商业安排，并非“格式条款”。

（三）中方企业作为总承包商在承接海外工程时，在合同中应尽可能将涉及税务、融资等相关的义务约定成过程性管理义务，避免对结果进行承诺，以免因当地政府的管制等不可预料的原因，致使管理目标无法达成。

（四）在建设工程项目实施过程中，当事人应当谨慎处理每一笔款项，对于相关合同、授权人员的职责权限、付款方式、签证、会议记录、来往函件等，都应当进行明确约定，并做到及时保管和归档，以确保在工程结算或当事人发生争议时能够提供充分合理的证明文件对结算金额作出合理认定。

五、其他问题的思考与检索

（一）关于仲裁语言和翻译问题

本案中申请人向仲裁庭提交了142份证据，被申请人提供了9份证据。被申请人提出申请人的证据较多，且包含大量英文文件，要求申请人提交中文翻译件，而申请人则认为双方提交的证据中均存在大量英文文件，说明双方对于英文的理解和阅读无障碍，且仲裁庭三位仲裁员水平较高，全部翻译耗费当事人成本较高。

仲裁庭认为，为便于案件审理和仲裁庭了解双方证据的真实性、合法性、关联性，仲裁庭使用的语言和提交的证据语言都应以英文为主，最终决定每一方可要求对方翻译五份文件。

思考与检索：本案引发了对贸仲国际化程度的思考：贸仲的国际化程度在加快，但目前的仲裁语言仍以中文为主，仲裁员以境内仲裁员为主。

根据公开数据显示，中国国际经济贸易仲裁委员会（贸仲）在2020年受理的案件数量为3615件，其中涉外案件739件。2024年受理案件数量为6013件，涉外案件758件，适用非中文仲裁语言（包括英文或中英双语）的案件数量为106件，近些年来贸仲使用非中文语言的案件数量在增加，但占比较低。本案于2020年8月裁决，当年使用非中文语言的案件亦较少。

根据2024年的数据显示，贸仲仲裁员数量为1881名，覆盖145个国家和地区，2024年共有141人次境外仲裁员参与126件案件的审理。

（二）关于律师费的承担

申请人在仲裁请求中要求被申请人支付120万元律师费，包含聘请国内律师、英国及巴基斯坦律师的费用。仲裁庭查明申请人实际支付75万元，剩余部分待支付后补充证据，最终支持了75万元的律师费。

思考与检索：

1.本案中，双方在《补充协议》《备忘录》中均未约定关于律师费的承担问题。仲裁庭依据原《合同法》113条（本案于2020年8月裁决，现《民法典》584条）认定律师费属于财产利益，原则上可以作为损失。

2.本案中申请人提交了142份证据，案件难度、资料的繁杂程度及律师的工作量显而易见，仲裁委没有采纳被申请人恶意串通、虚增律师费的意见。

3.在商事仲裁中，不同仲裁机构对律师费的支持态度差异较大，对于个案，不同仲裁员对律师费的裁决尺度也各不相同。

经检索，还是有不少仲裁委员会在仲裁规则中明确规定“仲裁庭有权根据案件的具体情况在裁决书中裁定败诉方应补偿胜诉方因办理案件而支出的合理费用”，如贸仲、上国仲、上仲、天仲等。还有不少仲裁委员会在仲裁规则中明确了合理费用的具体类型，如北仲、渝仲、深国仲、珠仲等。

参考文献：

1.中国国际经济贸易仲裁委员会（孙巍）：《涉“一带一路”国家仲裁案例选编（二）》，2024年3月版。

2.CIETAC：《贸仲委2024年工作报告（图文版）》，中国国际经济贸易仲裁委员会，2025年1月21日。

3.袁云飞：《泰和泰研析｜全国主要商事仲裁机构仲裁规则关于律师费的规定汇总》，泰和泰律师，2019年12月3日。

王琛珺律师

盈科青岛业务指导委员会副主任青岛市律协建设工程专业委员会副主任国家二级建造师（建筑工程）山东政法学院校外实践导师

专业领域：建设工程与房地产、民商事合同纠纷争议解决、企业法律顾问

个人简介：曾办理多起建设工程施工合同纠纷、承揽合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、租赁合同纠纷案件的诉讼及执行工作。曾经或正在提供法律服务的主要企业客户有山东省港口集团、海尔集团、保利集团、水发集团、中赢建设集团、阳光新地置业、我家地产等多家央企、国企及中大型民营建筑企业、房地产开发商。

执业以来，擅长诉讼精细化、可视化处理案件，凭借诚信、敬业、专注、细致赢得了众多委托人的好评。

声明:本文仅系作者个人对实务中遇到的法律问题所进行的探讨。文中任何内容均不代表作者所在单位或团队对相关问题的正式或倾向性法律意见，也并不必然适用于其他项目中相同或类似的问题。任何项目中出现类似情形，均需结合具体情况予以具体分析。