盈科律师事务所

返回专业领域 | 首页

“企业出海找盈科”（十）| 海外工程中标后拒签合同的性质认定与违约赔偿边界

——以文莱某项目CIETAC仲裁案为例

已被浏览0次

更新日期：2025-10-28

来源：盈科律师事务所

前言

在“一带一路”共建背景下，中国企业与境外业主间的工程合作日益深化，法律实践中亦不断涌现出新问题与挑战。当一项工程合作以“招投标”形式启动，却因其程序非典型、约定不明而引发争议时，如何准确界定双方行为的法律性质、厘清其背后的权利义务关系，便成为仲裁实践中的核心难点。

盈科青岛律师王琛珺通过剖析中国国际经济贸易仲裁委员会审理的一起涉文莱工程项目典型仲裁案，聚焦“中标后、签约前”这一法律模糊地带，剖析仲裁庭如何穿透“招投标”外观、认定“磋商”实质，进而将《中标通知书》界定为“预约合同”。这一认定厘清了违反签约义务与施工义务的责任边界，并对非强制招标项目中投标保证金的惩罚性效力予以确认，为中国企业识别与管理涉外工程缔约风险提供了关键裁判指引与实务启示。

一、案情简介

A公司（文莱某实业公司，拟在文莱某岛建石油化工项目）于2020年3月以邀请招标方式，向B公司（中国某航运公司）、C公司（中国某港口建设公司）等发送投标邀请及完整招标文件，邀请参与“文莱某岛项目二期疏浚吹填及围堤工程”两标段的投标活动。B公司于2020年3月27日对两标段投标，分别提交投标文件电子版及纸质版，其《商务标投标函》承诺按商务标报价及招标文件条款执行。

2020年4月16日，B公司出具《承诺书》，明确一标段报价25000 万余元、二标段38500万余元，两标段合计61500余万元；2020年4月24日又出具《报价承诺函》，称报价符合招标文件要求且无技术、商务偏离。若中标，设计优化需经 A公司及设计院批准，优化后质量不低于招标标准且不额外索费。

2020年6月22日，A公司向B公司邮件发送《中标通知书》，通知其中标一标段（价近25800万元）并邮寄原件，B公司于2020年6月24日签收。同日，B公司发邮件称因上级单位海外项目风控要求，需协商合同条款及设计优化，附件提出六项诉求（含合同模式从固定单价改工程总承包、增停工权等），A公司拒绝。

双方多次交涉无果后，A公司于2020年7月22日确定C公司为最终中标人，中标价27100余万元。A公司认为，B公司拒签合同致其多支出1000余万元（B公司与C公司中标价差额），该损失应由 B 公司赔偿，遂向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求主要为：

（一）B公司向A公司赔偿损失1000余万元；

（二）B公司向A公司支付律师费40万元。

二、争议焦点

（一）关于本案的主管与管辖问题

中国的建设工程施工合同结构特点为三段式，即整个合同主要由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。

A公司申请仲裁的依据以及仲裁委受理本案，是基于本案工程所涉合同专用条款中的仲裁条款，该条款约定在待签订的工程施工合同专用条款中，自然适用于工程施工合同争议。

但该条款并未就其是否当然适用于招投标行为争议作出明确约定，而本案争议恰恰是招投标行为已经完成，但工程施工“正式合同”未能签订产生的争议，两个行为具有关联但相对独立，并不构成主从合同关系，“正式合同”的仲裁条款并不当然适用于或涵盖招投标行为。

但因本案双方当事人均明确表示接受仲裁庭管辖本案争议，又考虑到“正式合同”解释顺序包括招投标文件，而本案争议范围包括是否应签订“正式合同”本身，仲裁庭认为本案仲裁管辖不存在疑义。

（二）本案争议准据法的确定

境外工程纠纷的准据法不一定是项目所在地国家法律。本案因A公司为文莱企业，工程项目也位于该国，B公司为中国企业，双方之纠纷系涉外纠纷。同时，本案虽系境外工程施工招投标纠纷，但招投标行为发生在中国，双方未签订工程施工合同，亦未开始实际施工。

仲裁过程中，A公司与B公司均同意适用中国法律审理本案，双方发表的意见也均实际适用了中国法律。因此，本案准据法包括系争法律关系的效力认定等问题均适用中国法律，且因本案并不涉及项目实际建设施工等争议，因此也无须适用或考虑文莱对案涉项目的法律规定。

（三）案涉工程建设项目“招投标行为”的性质及法律适用

就本案系争招投标行为而言，其是否必然受中国《招标投标法》调整，核心取决于该“招投标行为”的法律性质，对此仲裁庭结合案件事实作出了明确认定。

从行为表现来看，A公司发起的案涉“招标”行为与规范的招投标程序存在显著差异：

其一，A公司未在招标文件中告知或明确案涉建设工程项目适用《招标投标法》，也未设定规范招标程序所必需的核心要素，包括未组建专门的评标组织（如明确评标委员会的组成、资质要求）、未约定具体的评标程序（如评审标准、流程）、未界定清晰的中标条件（如中标候选人确定规则、中标判定依据）、未规定规范的开标要求（如开标时间、地点、参与主体及流程）等；

其二，A公司反而在招标文件中载明“业主保留和投标人谈判直至获得最有竞争力的价格为止的权利”，该约定与《招标投标法》中 “招标人与投标人不得就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判” 的核心原则相悖。

双方存在共识：均认可案涉项目不属于《招标投标法》第三条规定的强制招标项目，B 公司亦主张案涉“招标”实质为“磋商行为”，双方对“系争行为非规范招投标、不适用《招标投标法》”意见基本一致。

据此，仲裁庭在尊重当事人意思自治且不违反中国法律的前提下，认定双方的“招标”“投标”行为实为合同磋商行为，该认定符合行为本质，故本案适用中国《合同法》（本案发生于《民法典》施行前）等相关规定处理。

（四）以招投标名义进行的磋商过程具有要约邀请、要约或承诺性质

案涉招标文件因建设工程报价不明确等因素，仅是A公司希望他人向自己发出要约的意思表示，因此不具备要约的性质，应视为要约邀请。

B公司先后发送《商务标投标函》进行报价，并发出工程承诺书、报价承诺函等，结合相关招投标文件，法律关系及内容清晰，对招标文件及所附签订合同文本及条款的响应明确，应视为要约。

A公司发出的《中标通知书》载明的最终报价与B公司的最终报价一致，应视为对B公司要约作出的承诺。

B公司签收了前述《中标通知书》原件。至此，双方就合同价格及拟签订的合同条款等达成一致，同意就达成一致的文本或条款进行签订，系争民事法律关系成立。

尽管事后B公司向A公司提出修改意见，但这并不影响系争法律关系已通过要约承诺行为成立的事实。

（五）本案中标通知书是签订本约的预约行为，并非签订本约的行为

关于中标通知书的性质，法律并未作出明确规定，实践中对其认识存在差异，需根据个案事实进行判断。

本案中，《投标人须知》的有关条款、《中标通知书》的内容、A公司仲裁申请自述的事实等均表明，双方应按照《中标通知书》和招标文件中约定的正式合同条款签订“正式合同”，且“因B公司一直拒绝按投标文件签署合同，A公司多次与B公司交涉无果”等情况，可见双方通过磋商或要约承诺等行为达成的系争标的，是约定签订建设工程施工合同的合同，而非建设工程施工合同本身，因此系争民事法律关系应为预约合同。

同时需要注意的是，由于系争法律关系为预约合同，而非建设工程施工合同之本约，无论预约合同约定的需签订的本约合同条款是否已完整全面包含本约条款，都不影响其预约合同的性质。

（六）B公司的违约责任系违反预约合同的违约责任，而非本约合同的违约责任

结合系争法律关系的有关约定，B公司负有与A公司签订案涉建设工程施工合同的义务。A公司就签约事宜催告后，B公司仍拒绝履行该义务，其行为已构成违约，但需明确的是，B公司承担的是违反 “签订建设工程施工合同”这一核心内容的预约合同责任，而非违反已成立的建设工程施工合同（本约）的责任。

关于违约赔偿金额，A公司主张以其与案外人C公司另行招投标的中标价格（27100余万元），与A公司和B公司间中标价格（近25800 万元）的1000余万元差价作为损失依据。但该差价是A公司与C公司自行协商确定的结果，即便与B公司违约存在因果关系，也不足以直接作为损失认定依据，因此A公司的赔偿主张应限定在B公司未按《中标通知书》签约时可预见及应当预见的范围内。

此外，案涉《投标人须知》明确约定“投标人中标后拒绝签署合同，投标保函（保证金）将会被没收”。依照《合同法》第一百一十三条（现为《民法典》第五百八十四条）规定，该约定体现了A公司与B公司在缔约阶段，就B公司拒签时的违约责任及损失范围已形成明确预期，即违约赔偿以投标保证金金额为限，这一预期符合双方真实意思表示，也契合违约责任“可预见性”原则。

三、裁决结果

仲裁庭裁决如下：

（一）被申请人B公司向申请人A公司赔偿损失人民币280万元（仅支持没收投标保证金）；

（二）被申请人B公司向申请人A公司补偿律师费支出人民币 20 万元。

四、思考与建议

（一）关于投标保证金的上限问题

中国法律法规是否有规定投标保证金的上限？本案仲裁委裁决的280万元是否超过法定上限？笔者进行以下思考与检索：

根据《工程建设项目施工招标投标办法》第三十七条第二款、《招标投标法实施条例》第二十六条第一款，投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过80万元人民币。那么本案既然适用中国法，为什么仲裁庭会支持（没收）280万元的投标保证金？

1.法律体系的适用

由于本案双方均认可案涉项目不属于《招标投标法》第三条规定的强制招标项目，且双方对“系争行为非规范招投标、不适用《招标投标法》”的意见基本一致。仲裁庭据此认为双方之间的行为是“磋商行为”，不属于招投标程序，因此不适用《招标投标法》。

而《招标投标法实施条例》是对《招标投标法》进行的细化、解释和补充，《工程建设项目施工招标投标办法》是专门针对“工程施工”这一特定领域的招投标活动，作出的更具体、更细致规定的部门规章。

以上三部法律法规同属招投标法律体系，既然仲裁庭已经认定本案应当适用《合同法》（本案发生于《民法典》施行前）来界定损失之预期，自然不适用招投标法律体系的有关规定。

2.管理性强制性规定与效力性强制性规定

效力性强制性规定的核心特征是“违反将直接损害国家利益、社会公共利益，或导致民事法律行为无效”；而管理性强制性规定的核心特征是“旨在规范行政监管秩序、约束行为程序或标准，违反仅可能产生行政责任，不必然导致民事法律行为无效”。

从立法目的看，招投标领域对投标保证金的金额限制，一是为了平衡当事人权益，防止招标人通过过高保证金变相排斥潜在投标人，同时避免保证金过低导致投标人随意弃标；二是为了规范行政监管，通过明确金额标准，为行政部门监督招投标活动提供可操作的判断依据；三是为了维护市场秩序，避免因保证金金额混乱引发恶意竞争或纠纷，而非否定“保证金金额超标”的民事约定本身的效力。

可见，《工程建设项目施工招标投标办法》与《招标投标法实施条例》中关于投标保证金上限的规定，核心是“规范程序与监管”，而非“禁止特定民事行为”，符合管理性规定的立法导向。

本案仲裁庭之所以支持“没收超出80万元上限的投标保证金”，也是因为其关于投标保证金金额的规定，属于对招投标程序实际收取保证金的管理性强制性规定。

（二）建筑企业出海的注意事项及建议

结合本案这一“一带一路”跨境工程争议的典型情形，针对涉外项目的法律风险防控与争议解决，可提炼出以下四项核心注意事项与建议，为企业实践提供参考：

1.明确约定仲裁条款，覆盖全阶段管辖需求

从争议解决便利性出发，“一带一路”跨境投资项目应在合同文件中清晰约定仲裁条款：一方面，建议优先选择中国企业熟悉的中国仲裁机构（如中国国际经济贸易仲裁委员会）作为管辖主体，同时需明确仲裁条款的核心内容，包括仲裁事项、仲裁规则、裁决效力等，避免因条款模糊导致管辖争议；另一方面，鉴于招投标阶段与合同签订、履行阶段属于相对独立的法律环节，需特别在招标文件、投标文件中同步载明仲裁条款，将招投标过程中可能产生的缔约争议（如中标后拒签、投标文件效力等）纳入仲裁管辖范围，彻底消除“管辖真空”风险。

2.提前约定准据法，降低法律适用不确定性

在不违反项目所在国法律强制性规定的前提下，涉外合同可主动约定以中国法律作为争议解决的准据法。“一带一路”沿线国家法律体系差异显著（如大陆法系、普通法系、伊斯兰法系等），涉外合同若未明确准据法，易在争议发生后因“法律冲突”问题增加解决成本与时间成本。从规范管理与风险控制角度，企业应将准据法约定作为涉外合同的必备条款；对中国企业而言，选择中国法律作为准据法，既能依托熟悉的法律体系降低维权难度，也能减少因陌生法律规则导致的合规风险与裁判结果不确定性。

3.精准界定合同关系，区分不同阶段权利义务

需明确“中标通知书”与“工程施工合同”的法律属性差异：二者虽存在关联（中标通知书是签订施工合同的前提），但分属独立合同关系——中标通知书对应的是“预约合同”，核心义务是“签订本约（工程施工合同）”；工程施工合同对应的是“本约合同”，核心义务是“履行工程施工义务”。企业法务管理中，需分别界定两个阶段的权利义务与违约责任：例如，预约阶段（中标后拒签）的违约赔偿应限定在“可预见范围”（如投标保证金），本约阶段（施工违约）的赔偿则需结合实际损失（如工期延误、工程质量问题），避免因混淆合同性质导致违约责任认定偏差。

4.强化中国连结因素，兼顾意思自治与法律适配

在“一带一路”涉外合同的磋商、签订与履行全流程中，可通过合理设计合同条款，建立并强化与中国的“最密切联系因素”。例如，约定合同签订地为中国境内、选择中国金融机构提供履约担保、明确工程监理或争议解决机构位于中国等。此举既能在无准据法约定时，增加争议解决机构适用中国法律的可能性（依据《涉外民事关系法律适用法》中“最密切联系原则”），也能更好地适配中国企业的运营习惯与法律认知；同时需注意，强化中国连结因素需以“尊重当事人意思自治”为前提，不得违反项目所在国的法律强制性规定，确保合同条款在跨境场景下的合法性与可执行性。

参考文献：

1.中国国际经济贸易仲裁委员会（唐国华）：《涉“一带一路”国家仲裁案例选编（二）》，2024年3月版。

2.杜月秋孙政，《民法典条文对照与重点解读》，2020年5月第一版。