前言

随着“一带一路”倡议的深入推进，中国企业在海外承建的工程项目规模不断扩大，合作模式日趋复杂，所涉法律与商务风险也愈发多元。尤其是在跨境工程分包、转包等环节中，合同效力认定、法律适用、违约责任等争议频发，对企业合规管理与风险防控提出了更高要求。

盈科青岛律师王琛珺通过解析中国国际经济贸易仲裁委员会审理的一起涉北非阿尔及利亚建设工程分包合同纠纷典型案件，聚焦仲裁庭对转包行为认定、转包合同效力、中国《建筑法》域外适用等关键法律问题的认定逻辑与裁判思路，研究和展示中国特色国际工程承包模式及对外承包工程许可制度的历史沿革及现状，助力企业在“走出去”过程中增强法律风险治理能力，实现高质量国际合作。

一、案情简介

（一）主体关系图

（二）案情概述

案涉工程为北非阿尔及利亚某项目的主体工程，项目业主为阿尔及利亚某项目管理项目部，总包商为D公司。

2017年11月，中国A公司与D公司签订该项目的分包合同（以下简称“《分包合同（一）》”），合同总价为16余亿第纳尔（含税），不含税价近14亿第纳尔。该合同签订后，中国A公司随即安排中国B公司进场施工。

2018年2月，申请人中国A公司与被申请人中国B公司签订了再分包合同（先施工后签合同，以下简称“《分包合同（二）》”），合同约定：A公司提取《分包合同（一）》不含税价的10%作为管理费，本合同金额14亿第纳尔；A公司负责协调管理，B公司负责采购、施工、保修等《分包合同（一）》规定的义务；项目工程应当适用阿尔及利亚强制性法律规定，本分包合同应适用中华人民共和国现行法律。

2018年3月，因B公司现场进度缓慢，引发国防部和业主强烈不满，业主向中国A公司发出解约函。

2018年5月至2019年4月，中国A公司与业主进行多次和解谈判，最终将业主索赔的7余亿第纳尔和解金额降至6500余万第纳尔（折合人民币近380万元，主张汇率为1元人民币=17.3572第纳尔），双方签署和解协议。2019年5月，中国A公司向业主一次性支付和解款项6500余万第纳尔。后中国A公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁，请求确认《分包合同（二）》已终止，并要求B公司支付以下费用：

和解费用近380万元人民币及利息；管理费790万元人民币（预期利益损失）；律师费127万元人民币；谈判期间费用28余万元人民币；垫付费用140余万元人民币；保函费用6万元人民币；翻译费6600余元。

中国B公司提起反请求：请求确认《分包合同（二）》无效；并赔偿各项费用1300余万元人民币（汇率按1元人民币=17.523第纳尔计算）。

二、争议焦点

在适用中国法时，国际工程分包合同构成转包时是否为无效合同。

（一）《分包合同（二）》的法律性质

A公司在仲裁申请书中表明，项目业主阿尔及利亚基础设施项目管理项目部，为案涉项目发包人，总承包商为D公司。A公司与B公司之间签订的《分包合同（二）》实际为D公司与作为分包商的A公司签订分包合同之后，A公司与B公司之间就A公司承建的分包工程内容签订合同。因此，A公司与B公司之间签订的分包合同为“再分包合同”。

（二）关于是否存在转包行为的问题

《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”

根据《分包合同（二）》第四条、第七条、第十一条第十三款的约定，A公司的主要义务是负责工程相关重大问题的协调及业主和当地各级政府主管部门的联系，协助办理B公司派出人员的工作签证和国外工作的必要手续，参与项目管理。

关于《分包合同（二）》第十一条第十三款约定的参与项目管理义务，实际上A公司并未实质性参与现场工程施工管理，仅是通过重大问题的协调及与业主联系等进行项目管理。另外，B公司作为分包商在现场实施由A公司在分包合同（一）项下的全部分包工程。

据此，从分包合同的约定和履约事实，符合将全部建设工程转给他人的转包定义，可以判断分包合同为转包行为。

（三）违约转包/分包是否导致分包合同无效

《分包合同（一）》第二十二条约定，转包/分包须征得总包商D公司的同意。本案A公司在转包/分包给B公司之前，并未获得总包商D公司的同意。由此带来的一个问题是，A公司违反合同约定进行的转包/分包是否导致分包合同无效。

仲裁庭认为，A公司与D公司之间签订的《分包合同（一）》的适用法律，应依据合同约定予以确定，合同第三十七条（争议解决和适用法律）约定“本合同的解释、效力和履行应受阿尔及利亚法律的管辖”。因此，A公司与D公司签订的《分包合同（一）》应适用双方当事人约定的阿尔及利亚法律。关于A公司在《分包合同（一）》项下是否违反第二十二条的约定，是否构成违约行为以及违约行为的后果，应该根据阿尔及利亚法律予以判断。

从分包合同终止合同原因看，总包商D公司终止合同并非出于A公司违反第二十二条义务导致。因此，A公司未根据《分包合同（一）》的约定获得业主同意转包/分包的行为，不能导致分包合同无效。

（四）有关禁止转包/违法分包方面中国法律规范的适用

判断分包合同法律效力的关键要素是中国《建筑法》的适用范围。《建筑法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。”

首先，《建筑法》第二条明确规定其适用范围为中华人民共和国境内。

第二，《建筑法》第二十八条、第二十九条第三款禁止转包和违法分包的规定，系规制建筑主体行为的法律，上述法律规定应受第二条适用范围的限制，不宜将《建筑法》的适用范围理解为适用建筑地点位于境外的国际工程项目。

第三，《建筑法》第二条适用范围的规定是属地主义原则，而非属人主义原则。

仲裁庭认为，分包合同是位于中国境外的工程项目，而中国《建筑法》第二条适用于中国境内的建筑活动。因此，《建筑法》及其他法律中规定禁止转包和违法分包的有关规制建筑主体及其市场行为的法律不适用于分包合同，B公司以此为由主张分包合同无效的主张不应予以支持。

仲裁庭还认为，分包合同是当事人的真实意思表示，其法律效力不受双方当事人是否存在联合投标事实的影响，也不受B公司未能在签约前、签约时、履约及其争议解决过程中未提出分包合同无效异议的影响，分包合同具有法律效力，A公司与B公司均应当按照分包合同的约定履行各自的义务。

北京四中院在对本案进行司法审查时，认为仲裁庭在分析具体的案情和阐述其对相关法律内涵的理解后，认定《建筑法》及其他法律中规定禁止转包和违法分包的有关规则建筑主体和市场行为的法律不适用本案分包合同，系仲裁庭裁量权范围，不属于撤销涉外仲裁裁决司法审查范围，法院不予审查。

三、裁决结果

仲裁庭裁决如下：

1.确认申请人与被申请人于2018年2月签订的《阿尔及利亚某项目分包合同》（《分包合同（二）》）已终止；

2.B公司向A公司支付和解费用人民币近380万元及利息、管理费人民币近790万元、谈判期间的费用人民币9余万元、垫付费用人民币140余万元、保函费用人民币6万元、翻译费人民币6600余元、律师费XX万元；

3.驳回被申请人的全部仲裁反请求。

四、思考与检索

（一）中国特色国际工程承包模式助力“走出去”与“一带一路”建设

在中国企业1979年进入国际承包工程市场以来，为促进央企和各省市企业参与国际工程承包市场，非施工类型的主要央企纷纷成立国际工程公司，各省市地区也相继成立了国际经济技术合作公司，凭借其在国际市场的商务能力获得工程合同后交由国内的施工企业承担施工任务，这些商务型企业与在中国拥有各类施工资质的企业共同成为中国企业实施“走出去”战略和“一带一路”倡议的主要力量之一。

（二）我国境外工程所涉转包合同（或违法分包合同）不能简单适用中国法律而认定合同无效

自2017年3月取消对外承包工程经营许可以来，至今仍存在一定数量的外经公司利用多年来在国际市场上积累的业绩和品牌，在国外承揽工程后交给国内施工企业进行施工。

2017年修订的《对外承包工程管理条例》规定了境外工程项目的分包与转包事项，第十条规定：“……对外承包工程的单位将工程项目分包的，应当与分包单位订立专门的工程质量和安全生产管理协议，或者在分包合同中约定各自的工程质量和安全生产管理责任，并对分包单位的工程质量和安全生产工作统一协调、管理……分包单位不得将工程项目转包或者再分包……”

根据《对外承包工程管理条例》的有关规定，该条例仅限定分包单位不得转包或再分包，但未规定总承包单位不得将工程项目转包。

因此，处理此类争议的关键在于《建筑法》第二条适用范围的适用，不能将境内的转包为非法行为适用到境外的工程承包合同。

如果简单地将中国涉及建筑工程的法律法规及司法解释适用于境外的工程承包合同，或将境内的其他涉及建设工程效力的法规适用到境外的工程承包合同，在中国招投标法规的范畴下，势必导致绝大部分工程合同都不符合中国的招标规范而无效。这样的结果显然不符合中国企业“走出去”的战略和“一带一路” 倡议的贯彻和落实，也与国际的通行做法大相径庭。

（三）对外承包工程许可制度的历史沿革

经笔者检索，2017年修订的《对外承包工程管理条例》将《对外承包工程管理条例》（2008）中的第二章“对外承包工程资格”全部删除：

原条例（2008）第八条规定，申请对外承包工程资格，应当具备下列条件：有法人资格，工程建设类单位还应当依法取得建设主管部门或者其他有关部门颁发的特级或者一级（甲级）资质证书；有与开展对外承包工程相适应的资金和专业技术人员，管理人员中至少2人具有2年以上从事对外承包工程的经历；有与开展对外承包工程相适应的安全防范能力；有保障工程质量和安全生产的规章制度，最近2年内没有发生重大工程质量问题和较大事故以上的生产安全事故；有良好的商业信誉，最近3年内没有重大违约行为和重大违法经营记录。（已删除）

2017年11月13日，国家商务部也下发了《关于做好对外承包工程项目备案管理的通知》（已废止），正式规定将对外承包工程项目的管理制度由“核准制”改成了“备案制”。国家开始放宽对民营企业对外承包工程的条件。

2024年5月11日，国家商务部发布《对外承包工程项目备案和立项管理办法》，将上述《通知》废止（2017.11.13），新《办法》对一般项目与特定项目分类管理，分别适用备案制度和立项制度，标志着我国对外承包工程管理进入了分类更精细、权责更清晰、全流程监管的新阶段。

参考文献：

1.中国国际经济贸易仲裁委员会（崔军）：《涉“一带一路”国家仲裁案例选编（二）》，2024年3月版。

2.《对外承包工程管理条例》，2017.3.1。

3.《对外承包工程项目备案和立项管理办法》，2024.5.11

王琛珺律师

盈科青岛业务指导委员会副主任

国家二级建造师（建筑工程）

山东政法学院校外实践导师

专业领域：建设工程与房地产、民商事合同纠纷争议解决、企业法律顾问

个人简介：曾办理多起建设工程施工合同纠纷、承揽合同纠纷、房屋买卖合同纠纷、租赁合同纠纷案件的诉讼及执行工作。曾经或正在提供法律服务的主要企业客户有山东省港口集团、海尔集团、保利集团、水发集团、中赢建设集团、阳光新地置业、我家地产等多家央企、国企及中大型民营建筑企业、房地产开发商。

执业以来，擅长诉讼精细化、可视化处理案件，凭借诚信、敬业、专注、细致赢得了众多委托人的好评。

声明:本文仅系作者个人对实务中遇到的法律问题所进行的探讨。文中任何内容均不代表作者所在单位或团队对相关问题的正式或倾向性法律意见，也并不必然适用于其他项目中相同或类似的问题。任何项目中出现类似情形，均需结合具体情况予以具体分析。