引言

公司后台数据库不为外人所知悉，具有较强的技术性和专业性，而被告单位员工了解公司情况。因此，在很多刑事案件中公安机关往往会依靠被告单位员工的“专业技术”获取相关电子数据。更有甚者，很多员工成为了“污点证人”，以提供证据为条件换取取保候审、免于刑事处罚的机会。

可以说证据提供者与案件处理结果有重大利害关系，而在这种“利诱”下，让员工提供合法、全面、客观的电子数据往往不具有期待可能性。在涉企刑事案件中这种情况比比皆是，如果对这些证据的质证不得要点，不能一针见血的切中要害，将对案件结果产生决定性影响。本文针对以上问题，探讨对单位员工协助公安机关提取后台电子数据证据的审查及质证方法。

（图片由AI生成）

严格区分“员工提取”和“公安机关提取”，即搞清楚谁是提取人

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第7条：收集、提取电子数据应当由两名以上侦查人员进行。取证方法应当符合相关技术标准。

根据以上规定，电子数据的收集、提取人只能是侦查人员，不能是除侦查人员以外的其他人。如果在案件取证过程中，侦查人员要求涉案证人、犯罪嫌疑人进行数据提取工作，那么就违反了法律的强制性规定，取证人不合法，可以据此针对提取的电子数据提出非法证据排除。

很多案件中侦查机关、检察机关往往会以相关人员仅仅是“证据提供人”并非“证据提取人”作为抗辩理由。此时要严格区分“提供”与“提取”，避免混淆、偷换概念。

电子数据的来源即数据存储介质是否依法扣押、封存

实践中，公安机关扣押手机、电脑硬盘时不封存或者封存不规范的问题时有发生。导致电子数据来源不清，影响电子数据的真实性。鉴于此，2019年《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》专门对电子数据原始存储介质的扣押、封存进行了规定，并提示在执法中应注意收集、提取原始存储介质同相关人的关联性证据，如相关证人证言、嫌疑人供述指认材料、辨认笔录、生物检材等能够证明原始存储介质为相关人员所有、管理使用的证据。

司法实践中，电子数据原始载体（存储介质）是否依照法定程序提取和保存，往往决定着电子数据是否有被污染、篡改的可能，也直接关系着对电子数据证据真实性、完整性的评价。在提取过程和提取方式、操作流程上，法律上都有详细的规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部以法发〔2016〕22号印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十六条：对扣押的原始存储介质或者提取的电子数据，可以通过恢复、破解、统计、关联、比对等方式进行检查。必要时，可以进行侦查实验。电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像。电子数据检查应当制作笔录，注明检查方法、过程和结果，由有关人员签名或者盖章。进行侦查实验的，应当制作侦查实验笔录，注明侦查实验的条件、经过和结果，由参加实验的人员签名或者盖章。

电子数据提取过程中是否存在删除、篡改

电子数据提取人不是法定人员，往往被法院视为一种可修正的瑕疵，不能仅依据这一点而排除该电子数据作为定案依据认定。在审查该证据的过程中，我们还要关注电子数据本身是否存在删除、篡改。这需要结合多方面的证据予以考察：首先，要看该电子数据是否有完整性校验值（MD5）等保护电子数据完整性方法的说明；其次，该电子数据是否以封存状态移送以及相关提取笔录或者清单上是否有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；再次，在提取过程中是否有全程录像，录像中提取人是否输入过删除指令。

在电子数据的质证方法中，电子数据真实性、客观性的质证属于最核心、最重要的，对该证据能否作为定案依据起着决定性作用。一旦有证据表明电子数据曾经被删除、篡改，不具有真实性，那么该电子数据不能作为定案依据。

（图片由AI生成）

排除电子数据成功案例

比如笔者办理的一个案件中的电子证据，是公安让三名懂技术的该案犯罪嫌疑人，在宾馆里使用电脑翻墙到外网下载的。下载之前也没有对数据计算MD5值（完整性校验值），仅有下载之后的数据MD5值，既不具备合法性，也无法证明数据的真实性。但是如果仅仅依据提取人不合法，提取手续不合法、完整性校验值缺失提出非法电子数据排除申请是远远不够的。如果不能证明电子数据下载的过程中缺失存在删减、增加数据等情况，那么法院依然不会排除该电子数据。

该案下载电子数据的过程有电脑录屏视频，下载过程持续了几天几夜，视频全程记录。公诉人说这个视频证据他研究了一个月，没有什么不合法。法院不能将该电子光盘提供给辩护人，但是同意辩护人在法院观看。因此，辩护人在法院观看了整整三天视频，终于在录屏视频中发现了多处删减数据的行为，这也成为该案排除非法证据成功的关键。

该案质证意见部分摘录如下：

对于本案网络在线提取的电子数据的视频、电脑录屏的合法性、客观性不认可，证明目的不认可。

（一）五个不合法。

1.提取主体不合法。视频中可以明确的是整个过程持续多天，不是公诉人所述的陈某等人提供电子数据给公安的过程，而是陈某等人在公安的指导下在线提取电子数据的过程。视频显示提取主体是陈某、易某某、提取过程中赵某某、申某某也有所参与，这些人当时的身份均为犯罪嫌疑人，故提取主体不合法。

2.执法记录视频及录屏视频均不完整，中间存在多次中断，且有的中断间隔时间较长，未拍摄部分为解决下载中问题的关键部分。比如陈某2022年5月21-25日的执法记录视频中显示在其下载的数据中经过与在线网络后台数据比对有多处不一致之处，发现这个问题之后视频中断，没有记录解决这个问题的过程。这种中断的视频记录不符合《电子数据取证规则》第三十四条关于网络在线提取数据应当全程同步录像的规定。

3.视频中未体现计算完整性校验值的过程和结果。《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第二十五条网络在线提取时，对可能无法重复提取或者可能会出现变化的电子数据，应当采用录像、拍照、截获计算机屏幕内容等方式记录以下信息：（五）计算完整性校验值的过程和结果。视频中可以体现数据提取人均未针对需下载的原始数据在亚马逊服务器计算完整性校验值。

4.本案中视频显示的在下载数据过程中下载使用了mango和MySQL软件，根据《电子数据取证规则》第三十五条网络在线提取、远程勘验使用代理服务器、点对点传输软件、下载加速软件等网络工具的，应当在《网络在线提取笔录》或者《远程勘验笔录》中注明采用的相关软件名称和版本号。本案中使用的mango和MySQL均没有在相关笔录中注明。

5.本案符合应当进行《网络远程勘验》的情形，本案却没有进行。

第二十七条网络在线提取时需要进一步查明下列情形之一的，应当对远程计算机信息系统进行网络远程勘验：需要分析、判断提取的电子数据范围的；需要展示或者描述电子数据内容或者状态的；需要在远程计算机信息系统中安装新的应用程序的；需要通过勘验行为让远程计算机信息系统生成新的除正常运行数据外电子数据的；需要收集远程计算机信息系统状态信息、系统架构、内部系统关系、文件目录结构、系统工作方式等电子数据相关信息的；其他网络在线提取时需要进一步查明有关情况的情形。

综上本案从取证人到取证过程、取证方法均不具有合法性，由于未按照法定规则和方法进行数据的提取导致提取的数据不具有客观性、真实性，无法作为指控的证据使用。

（二）三点不真实

1.陈某在下载数据的过程中多次对原始数据进行删除：（1）5月18日陈某亚马逊下载数据录屏，8小时27分26秒，删除9个文件；（2）2022年5月22日录屏显示晚10点31分，输入删除命令，对原始数据进行部分删除。后在页面上进行了部分数据修改；（3）陈某2022年5月21-25日外录视频，其中008号视频显示：5月22日9点38分，陈某解释在下载的过程中出现了问题，原因是因为数据太大了，所以他删除了一部分他认为不重要的数据（无效的和未成交的）。公安人员称：你可以写命令删除部分内容。后陈某开始上网找资料学习删除指令如何编写；（4）同日视频中陈某表示，从亚马逊下载数据到本地，10G以上的都下载不了，公安问是否有解决方案。后赵某某到达房间。赵某某给出的解决方案是删除一些数据；（5）整个视频展现了取证人对原始数据进行了多次删除和优化，以达到可以顺利下载的目的，在删除后他们预计下载数据为300多个G，而视频中最终显示，他们下载的数据为245G；（6）陈某2022年5月21-25日外录视频其中第27号视频显示后台数据与前台联网数据对比有多处不一致之处。此外，对比仅针对总条数进行了对比，没有对具体数值进行对比。因此，具体数值在优化的过程中是否增减不清楚。数据条数不一致的问题是如何解决的也没有在视频中体现。

以上证据证明本案下载的数据是经过多次删除和优化的数据，并不是原始网络数据，下载的数据不具有真实性和客观性。

2.电子数据存在重复下载，有重复计算的可能。视频显示2022年5月18日、21日下载过两次电子数据，且下载两套数据分别放在mangodb\mysql，两个软件中共同处理同一个后台的数据，这有可能造成数据的重复。

3.电子数据存在许多虚拟数据、冗余数据、测试数据，在本案中没有排除，导致数据不具有真实性、客观性。在视频中显示，抽取了一个客户信息，发现所有的内容都是空的。因此证明本案指控的平台客户22万，并不是真实的客观的客户数量，其中有大量的是没有金额，没有交易的虚拟账户。

通过申请非法证据排除，并发表以上质证意见，该案刑事判决书排除了电子数据。判决书相关认定摘录如下：

被告人刘某某、陈某、易某某主动向公安机关提供涉案电子数据，并附完整校验值，虽有被告人对数据下载过程进行了供述，且有录屏记录佐证，但公安机关没有制作《调取证据通知书》，且执法记录仪记录被告人对数据下载及搭建虚拟平台过程中，存在删减行为，无法保证数据的完整性。因此，对办案说明、电子数据提取固定清单、电子数据依法予以排除。

——（2022）吉0623刑初52号刑事判决书

正是由于非法电子数据的排除，推翻了该案涉案虚拟货币投资平台一千多亿犯罪金额的指控。

总结

最后，笔者想说，一个证据的成功排除，光靠一点、两点问题、瑕疵是不够的，同样的一个案件的成功无罪辩护，光靠一个证据、两个证据的推翻也是不够的，要尽可能多的找出证据中的问题，形成“问题群”、“疑点群”，才能引起法官足够的重视，从而审视“证据”是否具备证据资格，进而考量整个案件的最终走向。此外，给法庭提供充分的法律依据也非常重要。证据规则的法律依据纷繁复杂，提供准确的法律依据也是强有力的说服手段。

律师介绍

连蕊律师

连蕊律师，北京市盈科律师事务所管委会委员，盈科北京文化品牌与新闻宣传委员会主任；北京电视台科教频道第三调解室嘉宾律师，中央人民广播电台嘉宾律师。连蕊律师十五年来专注于重大疑难案件刑事辩护、刑事控告、刑事合规领域，在涉黑、职务犯罪、知识产权犯罪、非法集资、故意杀人及伤害等案件方面有着丰富的执业经验，并在庭审辩护技巧方面有着独到见解。连续多年获评盈科年度优秀刑辩律师、原创作者奖、电视媒体出镜奖，曾获盈科全国工匠精神案例大赛一等奖。