辩护律师应当重视鉴定意见的检材问题

——从亲办的强制猥亵罪二审改判案件谈起

2021年，笔者办理了一起强制猥亵罪二审案件。在该案中，当事人的供述与鉴定意见相悖，一审法院因此否定了当事人的自首情节。笔者提出鉴定意见的检材被污染，不应当作为定案根据的意见，可惜该意见没有得到法院的采纳。最后法院以二审期间取得谅解为由进行改判，将量刑从一审的1年7个月减为二审的1年1个月。

尽管关于检材被污染的辩护意见没有被采纳，但在办理该案过程中，笔者还是隐约感觉到，该意见在一定程度上影响了法官对犯罪事实的确信，让法官在量刑的时候酌情从宽。

无独有偶，笔者最近在办案过程中看到一个案例，案号为：(2018)黑0221刑再1号，是一起危险驾驶罪再审案件，也体现了鉴定意见检材问题的重要性。

该案一审判决被告人张某犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币三千元。张某并未上诉。判决生效后，张某申请再审，再审改判被告人张某犯危险驾驶罪，免予刑事处罚。

刑事辩护律师都知道，申请再审是很难的，然而这样一起极其轻微的刑事案件，是什么原因让法院大费周章，作出再审决定？

从判决书的辩护理由我们可以一窥端倪。原审被告人张某提出12条再审意见并提供了卷宗执法记录仪照片等证据，其中5条有关鉴定的检材问题。具体如下：一、甘南交警对被告人未经呼气检验，直接带至医院强行抽取血液的刑事侦查行为，程序严重违法；二、本案侦查机关对被告人张某涉嫌危险驾驶检材“血样"的提取、储存、送检环节程序违法、操作违规；三、根据执法记录仪显示，甘南交警在储存被告人检材血样时仅使用普通保存箱，违反国家强制标准在未立即送检的情况下，应当将检材血样进行严格的低温保存之规定，直接导致检材血样腐败遭到二次污染，不具备鉴定条件；四、被告人检材血样保管流转以及送检过程没有任何记录，程序违法；五、本案缺少核心证据《当事人血样提取登记表》，检材血样来源不明，送检材料真实性存疑，用作检材的血样标本不具有确定性、唯一性、排他性。”

根据《刑事诉讼法》第二百五十三条规定，有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；据以定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的，应当重新审判。前述鉴定意见的检材问题及材料，关系到全案证据是否达到确实、充分（排除合理怀疑）的证明标准，无疑是促进法院决定重新审理的重要因素。从该案结果来看，从缓刑改为免予刑事处罚，对于辩护而言无疑是非常成功的。

该案再审改判理由如下：“被告人张某在案发后于一审、再审期间，都能如实供述犯罪的事实，具有良好的认罪悔罪表现，依法可以从轻处罚。结合被告人张某的个人工作表现及家庭具体情况，系初犯、偶犯的事实，为体现刑法惩罚、教育与挽救相结合的原则，本院认为原判量刑偏重，依法予以改判。被告人张某酒后驾车时虽在其居住的小区附近路段，但当时已夜深，路上行人相对稀少，安全危害较小，且未造成损害后果，犯罪情节较轻，可免于刑事处罚。综上所述，原判认定事实清楚，定罪准确，但量刑不当，予以改判。”

表面上，改判理由虽然与检材问题无关，但事实上后者是否对法官裁判产生了影响，笔者认为答案是肯定的。

鉴定意见的检材问题的重要性不仅仅体现在“幕后”，也表现为可能直接影响鉴定意见的证据能力或证明力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释(2021)》第九十七、九十八条对鉴定意见的审查作出了明确规定。其中包括但不限于：检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押清单等记载的内容是否相符，检材是否可靠，应当着重审查。送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的，不得作为定案的根据。司法实践中，鉴定意见因检材问题不被采信的案例，虽然少，但并非不存在。比如：沈某某生产、销售伪劣产品、非法经营案，案号为：(2017)闽06刑终75号。该案判决显示：“关于本案抽样送检烟支未达到规定数量以及本案的定性问题。经查，依照《卷烟产品鉴别检验规程》的相关规定，散支卷烟在抽样送检过程中，按10千克相当于1件烟计。而涉案的卷按则按13千克相当于1件烟计。依法抽样后，送福建省烟草质量监督检测站鉴定的标识硬中华（61.2件）、玉溪（3.2件）、兰云烟（15件）散支卷烟，应分别不少于1000支、400支、400支，而实际送检均为200支。

根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第八十四条、第八十五条的规定：对鉴定意见应着重审查检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求。如果鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的，不得作为定案依据。综上，本案中，由于卷烟鉴定环节存在送检样品数量严重不足，不符合相关规定，故该卷烟鉴别检验报告意见不得作为定案依据。”

比如王某贩卖毒品、非法持有枪支二审案，案号为：（2014）粤高法刑四终字第326号。二审法院认为公安机关对手印的提取违反《公安机关办理刑事案件程序规定》，根据瑕疵证据未经合理解释不得认定的证据规则，作出了手印鉴定检材来源不明，不认定手印鉴定为本案证据的裁定。

再比如卢某故意杀人、强奸案，案号为：(2016)云刑终262号。在该案中，二审法院认为，用于DNA鉴定的上诉人卢某血样来源不清。西双版纳州837号鉴定书中用于比对的卢某血样，卷内无提取笔录，因此该鉴定意见检材来源不清。经重新鉴定未检测出上诉人卢某的DNA,而办案机关所做的情况说明存在矛盾，因此鉴定意见依法不能作为定案的根据。最后二审法院认为，原判认定卢某故意杀人、强奸的事实不清、证据不足，不能认定卢某有罪，依法予以改判，宣告无罪。

在很多刑事案件中，都有鉴定意见这类证据，但是传统观念中，鉴定意见具有科学性和专业性，被视为权威证据，具有很强的证明力，人们倾向于直接采信，很少对其进行充分地审查和质疑。即使审查，很多时候，审查仅仅限于鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质，鉴定意见书是否有签字盖章等形式审查。而鉴定意见的检材问题，往往会被忽视。通过本文上述的分析，可以看到检材从来源、取得、保管、送检都需要符合相关规定，且对鉴定意见的证据能力或证明力具有重大影响。无论是出于取得积极辩护效果考虑，还是出于追求实质真实的考虑，检材问题都应当得到我们的重视。

张帅律师

中山大学法律硕士

北京市盈科（广州）律师事务所专职律师

华南虎刑事辩护网络精英律师

擅长刑事辩护、复杂诉讼案件

2018年获得盈科广州“优秀律师”荣誉称号

2020年获得盈科广州“公益之星”荣誉称号