青年兴，盈科兴！关注疫情，响应号召，掌控专业技能，提升法律素养，在线学习，不添乱！2020年2月6日晚19:00至20:30，“盈科全国青工委”2020年度微信课堂第五期以《突发传染病疫情刑事司法解释》第五条解读及相关案例剖析为题开展了专题讲座。

本次微信课堂由盈科律师事务所创始合伙人、副主任、总部文化品牌委员会主任郑舒春和盈科无锡律所执行主任张丹致辞，由盈科无锡律所刑事部主任、盈科刑辩学院副秘书长郝孝伟主讲，由盈科无锡律所管委会主任、金融事务部主任卞晓东和盈科无锡律所律师调解室主任、无锡市滨湖区法院特邀调解员刘志恩共同担任点评嘉宾，由盈科无锡律所资深刑辩律师薛佳担任分享嘉宾，由盈科无锡律所青工委主任张旭光担任主持人。

郑舒春

张丹

张旭光

郑舒春主任在致辞中表示：在微信课堂的平台与大家作交流，这是我们盈科律师积极响应党中央、国务院的号召作出我们法律人的行动，这是我们盈科律师众志成城，共克时艰的精神，这是我们盈科律师用自己的方式，传递着法律人的温度、温情和专业力量，这也是我们盈科律师充分展示律师的责任与担当。我们齐心协力，同舟共济，就一定能打赢疫情防控阻击战！

张丹主任向大家致以新春的问候，她讲到，在这种特殊的时期，启动在家办公机制，搭建线上学习交流平台，意义非凡，感谢全国青工委的辛苦付出。张主任表示，作为身处疫情重灾区的湖北武汉人，特别感谢盈科律师全体同仁的爱心驰援，没有一个冬天不能逾越，没有一个春天不会来临，大家齐心协力，共抗疫情！

郝孝伟

法条速递：

《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，假借预防、控制突发传染病疫情等灾害的名义，利用广告对所推销的商品或者服务作虚假宣传，致使多人上当受骗，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。

主讲人郝孝伟律师针对该司法解释第五条分分别从以下四个方面进行了详细解读：

一、虚假广告罪中“规范构成要件要素”的解读。

虚假广告罪中涉及许多规范构成要件要素，比如突发传染病疫情、广告、广告主、广告经营者、广告发布者、虚假广告、虚假宣传等，而这些规范构成要件要素内涵的确定，对认定本罪起着决定性作用。

二、虚假广告罪中的虚假宣传如何认定？

（一）虚假宣传与虚假广告的关系是什么？

“虚假宣传”行为涵盖了包括“虚假广告”行为在内的所有的宣传行为。从逻辑角度分析，广告行为本身属于宣传的手段之一，但宣传又可以存在其他形式，例如：商品发布会、展销会、散发产品说明书、微信朋友圈等广告形式和商品包装、标签以外的宣传形式。而构成本罪中的“虚假宣传”，必须根据《广告法》第二十八条的规定，并结合广告形式来认定。

（二）“引人误解的宣传”是否都能称之为“虚假宣传”？

“虚假宣传”与“引人误解的宣传”实践中往往不易区分，更有人将其视为同一概念，但事实上二者之间存在较大的差异，不可等同视之。我国《广告法》第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。其中就明确了“虚假宣传”不等于“引人误解的宣传”。

从汉语的词义本身来看，“虚假”与“真实”相对应，即宣传的实际内容与表述的内容不符。而“引人误解的宣传”，则可以包含真实内容。虚假广告罪仅禁止虚假宣传行为，如果“引人误解的宣传行为”不足以达到误导消费者的程度，则不构成虚假广告或者虚假宣传。

（三）“不合法的广告”是否都属于虚假宣传的广告？

《广告法》中同时规定了许多违法广告行为，比如，《广告法》第五十五条规定，只有违反特定条款，构成犯罪的，才追究刑事责任。而对于其他违法的广告行为，例如在广告中使用了禁止性用语“国家级”、“最高级”、“最佳”等，则不属于“虚假广告”，而应当认定为“违法广告”，由市场监管部门行政处罚即可，不构成“虚假广告”。

三、虚假广告罪中的情节严重如何认定？

（一）法律依据

《刑法》第222条规、《解释》第五条、《立案追诉标准的规定（二）》第75条分别对情节严重做了规定。

（二）立案标准

《立案追诉标准的规定（二）》第75条

1、违法所得数额的计算

本罪的违法所得数额，应考虑虚假宣传因素在其产品销售或服务提供中的作用和影响。非法所得数额，是指行为人凭借虚假广告而获得的总收入减去其总成本后余下的利润。

2、消费者损失的计算

消费者的损失，不应以产品或服务的销售价格计算。在产品能够进行修补而达到其原先的交易目的时，修补的价格为消费者的损失。

3、行政处罚的前置

在两年内因虚假广告受过两次行政处罚，又利用虚假广告作虚假宣传的，构成本罪。但是，在计算时应分别考察三次的涉案数额，前两次受到行政处罚的数额，如果达到犯罪标准则计入总数，如果仅构成行政处罚的数额标准，而未达到犯罪数额标准的，则不应被计算在内，否则，会产生处罚不当的问题。

4、造成人身伤残

“造成人身伤残”并不是本罪的犯罪后果，本罪保护的法益为市场经济秩序，追诉标准应当与刑法规定的本罪的构成要件保持一致。但是，很显然，这里面的因果关系很难认定。如果行为人的产品或服务造成人身伤残的，应当以生产销售伪劣商品类犯罪或过失致人重伤罪论，不宜认定为本罪。

虽然本罪有了相对明确的法条依据，但是，实践中认定起来还是有很多困难。造成“虚假广告罪”经常被弃之不用的原因，除了我们上面所说的“虚假宣传”认定复杂，“情节严重”难以界定以外，处罚对象的错位、主观要件的错位也是主要原因。

四、实务中认定虚假广告罪的两个困境。

广告作为能够使不特定的人知悉的信息必须具有较为固定的传播形式，在现代社会，最重要的信息传播形式就是媒体。《广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。总结为：1、虚假广告中的商品或服务不存在；2、虚假广告中的商品或服务信息与实际情况不不符；3、虚假广告中的商品或服务使用虚假的证明材料；4、虚假广告虚构商品或服务的效果。5、以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。现在新媒体、自媒体无孔不入，朋友圈、微博、短视频都无时无刻不在侵入我们的生活，在自媒体时代，除了传统意义上的广告主之外，个人也可能会作为虚假广告的发布主体，从而可能承担虚假广告罪的刑事责任。

卞晓东

刘志恩

卞晓东主任对郝孝伟律师的讲授进行了精彩的点评：郝律师的解读非常详细严谨，当前形势下，对预防控制新型冠状病毒肺炎，利用广告推销商品和服务不良行为作了深入浅出的阐述和分析。郝律师的分享同时也激发了我的一点思考，实际上虚假广告与诈骗罪有时候难以区分。虚假广告的行为，单独定罪还是被认定为诈骗罪的手段行为，经常发生争执。今天的分享我们收货良多，也感谢盈科同仁的参与，在群里一起讨论学习。

刘志恩律师在点评中讲到：郝律师的讲授非常详细，诈骗罪是以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，虚假广告罪与诈骗罪的主要区别在于，侵犯的客体不同，前者侵犯的是广告市场管理制度和不特定消费者的合法权益，而后者，是侵犯公私财物的所有权。疫情来势凶猛，防控物资短缺，在这种情况下发国难财，发布虚假广告，售卖假口罩等防控物资，这已经不是社会责任的问题，而是对社会道德底线赤裸裸的挑衅。

薛佳

薛佳律师分享了自己的学习心得感悟：当下，疫情控制措施也是在逐步完善且越来越严格，与此同时，一小部分不守规矩的人出现了。这些人胆大妄为我行我素，甚至有些人涉嫌违法犯罪，这种情况下，相关部门采取行政及刑法的措施是非常有必要的。

至此，本次青工委微课堂圆满结束！帮助青年律师成长，我们一直在践行。

本期授课音频及在线授课资料，已上传至百度云盘，链接：https://pan.baidu.com/s/1bZVS6udLHsugvhII2dcdAA

提取码：cyqs

欢迎大家下载收听。

（盈科全国青工委供稿）

特别感谢（排名不分先后）郑舒春、王明芝、张丹、张旭光、郝孝伟、卞晓东、刘志恩、薛佳、李明明