盈科国际“全球视野”视野系列讲座 第十一期 成功举办――“前美国联邦检察官剖析疫情、大选、贸易战背景下中资企业面临的美国刑事法律风险”

自2018年11月美国司法部宣布“中国行动计划”以来，美国政府针对中国企业的执法活动日趋活跃。受到中美经贸摩擦升级，美国疫情日趋严重，美国大选等多面因素的影响，与美国有着业务往来的中资企业越来越可能成为美国执法部门的重点关注对象。对中资企业及其高管而言，熟悉美国法律的必要性日渐加强。

在本次讲座中，我们与各位同行一起探讨中资企业面临的美国刑事法律风险、如何建立有效的刑事合规制度以及如何应对美国执法部门的突袭调查。

课程内容

哪些中资企业面临美国刑事法律风险

刑事合规的重要性（包括如何建立有效的刑事合规制度）

如何有效地应对政府调查

主讲人

Peter Katz

盈科美国资深律师

Peter Katz律师是刑事领域及政府调查方面的专业律师，拥有近26年的相关执业经验， 包括17年的检察官经验，他曾先后在纽约州及联邦系统下担任检察官，负责各类诈骗案件。Peter Katz律师长期针对白领犯罪、金融或医疗系统的诈骗案件、企业合规提供法律服务。此外，Peter Katz律师是宾夕法尼亚大学法学院的荣誉毕业生，曾在多所大学及法学院担任客座教授。

时事聚焦－－从国际足联官员受贿案看美国反商业贿赂法律针对外国公民管辖的新动向

本文作者：林疏影

盈科美国律师事务所律师，主要执业领域包括诉讼、交易、证券法、基金设立及跨境并购等。

林疏影

2020年6月22日，针对两名国际足球联合会（又称“国际足联”）前官员涉嫌共谋实施 “诚信服务”电汇诈骗的罪名，美国联邦第二巡回法庭裁定维持原审判决。

国际足联总部设于瑞士，作为知名国际体育组织，其使命是促进足球运动的发展。

国际足联负责主办和组织了多项国际足球赛事。其中最受欢迎的是世界杯。

针对本案的公诉最初于2015年在纽约东区联邦地区法院由美国纽约东区检察官办公室首次提起，本案也是美国执法部门打击国际足联内部猖獗的腐败行为所采取的行动之一。根据检方指控，国际足联内部的腐败行为可以追溯至上世纪80年代。

本案经由美国国税局（IRS）、美国联邦调查局（FBI）和美国纽约东区检察官办公室联合进行调查。

针对本案的调查长达5年。

本案于2017年进入审判程序，两名被告于次年被定罪，并分别被判处了9年和4年刑期。

本案中的被告人Juan Ángel Napout（纳伯特）和José Maria Marin（马林）分别是巴拉圭和巴西公民。

根据起诉书，两名被告是国际足联地区附属机构的前负责人，两人涉嫌向体育媒体及营销公司收取贿赂，后者则通过支付贿赂款的方式获得营销权和转播权。

据此，两人被控违反了他们对国际足联和他们所供职的地区附属机构的“诚信服务”义务。检方认为，他们之所以对上述组织负有 “诚信服务”义务，是因为国际足联和其地区附属机构的内部道德准则规定，该组织的官员对该组织负有诚信义务且不应收受贿赂。

根据美国联邦电汇欺诈相关法律规定，利用美国电汇服务实施诈骗，并且违反诚信义务的，可能被认定犯有“诚信服务”电汇诈骗罪。

本案中前国际足联官员因涉嫌通过美国银行的电汇服务收受贿赂款、违反对其供职机构的诚信义务，故而涉嫌违反了“诚信服务”电汇欺诈相关法律。

值得注意的是，根据被告人所在地的法律，他们的行为并不违法。

被告在上诉文件中针对他们的定罪提出了两项质疑。

首先，他们认为“诚信服务”电汇诈骗相关法律应该只惩处在美国境内的欺诈活动，而他们的行为发生在南美。

其次， 他们主张该法律不能针对外国雇员违反其对外国雇主的诚信义务的相关行为进行定罪。这两个观点均被第二巡回法院驳回。上诉法院在判决书中提到，本案中的法律适用甚至不涉及任何美国法律的域外适用。

本案给我们的启示：

国际足联受贿案中涉及的两名被告人都不是美国公民。

同时，纳伯特和马林的涉事行为主要是接受来自南美公司的贿赂，以帮助南美公司换取涉及南美相关国家和地区的营销或转播合同，然而他们的行为却受到了美国法律的制裁，主要是因为相关贿赂款经过了美国的银行系统。

本案再一次向我们展示了美国执法部门是如何针对外国公民在其他国家的行为行使管辖权的。

同样值得我们关注的是，美国《反海外腐败法》（FCPA）并不是美国政府打击海外腐败的唯一法律，尽管该法律更为知名。

《反海外腐败法》针对的是官员腐败，而“诚信服务 ”电汇欺诈相关法律则针对的是商业贿赂，虽然二者都被用于制裁发生在美国以外国家的腐败行为。

最后，国际足联受贿案也表明，根据美国法律，外国雇员可能因违反其对外国雇主的诚信义务而受到美国方面的刑事指控，即使其被指控的犯罪行为主要发生在美国以外的国家，且涉事行为并未违反该国家法律。

时事聚焦－－反向并购、反向收购与反向IPO

新冠肺炎疫情全球大爆发造成经济疲软，许多公司都想要获得上市公司具备的相对稳定性和市场可信度，又不想费时耗力地走完成本极高的IPO流程进行融资。

当然，对于一家公司来说，在市场上完成募资还有很多其他选择，包括直接配售、《创业企业融资法案》A+条款规定的迷你IPO或者《创业企业融资法案》的众筹。

与IPO相比，反向并购或者反向收购也是一个颇具吸引力的选择。反向并购或者反向收购可以让一家私人控股公司以较低成本和股票稀释程度为代价，成为真正的上市公司。

什么是反向并购/收购？

反向并购/收购是指一家私人控股公司为了上市而并购或者收购一家上市“空壳”公司的交易。

进行这种交易的主要原因是这种上市过程与普通IPO相比，成本要低得多。准备上市的私人控股企业只需要提交S-1注册声明、进行相关信息披露，并获得美国证券交易委员会(SEC)或者其他司法管辖区内对应机构的详细指导和批准即可。

这种交易的另一个好处是可以不必聘请股票承销商。因此，反向并购是一种无需聘请承销商和投资银行家就能进入美国资本市场的方式。

在这种交易中，作为并购或收购目标的上市公司通常是一个“空壳公司”——只有组织架构、几乎没有活跃的业务、资产或者负债，在国家承认的证券交易所上市，但其股票几乎不被交易。

进行这种交易的基本假设是私营企业不需要立即获得流动性或者资本。虽然在IPO过程中上市和融资这两件事是结合在一起的，但在反向并购/收购中，这是两个相互独立的“任务”。

因此，在某种意义上，虽然交易可能涉及到在完成某些步骤后向SEC提交S-1注册声明或者其他监管文件，但反向并购/收购本身并不是“融资手段”。

你也可以选择通过反向并购在反向并购完成上市的过程中在市场上募资，如果有这种想法，你可能需要聘请一家小型投行协助你在场外交易市场(OTC)完成股票销售工作。

一旦私人企业找到愿意以商定的收购价格完成并购的上市空壳公司，反向并购/收购交易即可启动。这种交易通常包括两个步骤：首先，收购方委托大量购入上市公司的股票。

第一步的目标是通过收购目标上市企业50%以上的流通股获得对目标公司的控制权。尽管为了获得税收优惠，大多数卖家希望控制目标公司80%甚至更多的股份。因此，在完成这一步骤时，最好咨询税务顾问和会计师以了解更多细节。

接下来的一步就是完成并购/收购，并公开上市。在这一过程中，私人公司的股东需要积极参与，将自己手中的股份换成上市公司股份。

目标上市公司现在实际上是一家空壳公司，它已经将大部分股票连同对董事会的控制权“割让”给了收购方——准备上市的私人企业的股东。这些股东在私人公司中的股份就是这次“割让”的对价，尽管可能会有一部分对价以现金形式体现。

通过这种交易，上市公司的股东持有的将不再是一家毫无生气的空壳公司的股票，而是持有一家具有增长潜力的公司的股票，并因此获益。

反向并购/收购的弊端和风险

反向收购可能会出现以下问题：

1、伪上市空壳公司

有些上市的空壳公司会将自己标榜为私人企业上市的工具。然而，真实情况是这些公司可能声誉不佳，可能会致使私人企业卷入债务纠纷和相关诉讼。

2、清算情况混乱

想要通过反向并购/收购私人企业都需要仔细考虑这个问题：并购完成之后，我们还有充足的流动性吗？因为收购方可能要面对并购之后的股价暴跌。新公司需要拥有充足的现金流来扛过这段艰难的过渡期，这一点至关重要。

反向并购/收购还会涉及大量的法律和合规风险问题。

如果没有进行充分的尽职调查，或者反向并购/收购的交易结构不合理，交易后的公司可能仍会被认定为私人公司，但却需要满足上市公司的报告要求并缴纳相关费用。

其他风险包括SEC、美国金融业监管局(FINRA)和场外交易调查或违规、未充分履行信息披露义务、诉讼或潜在诉讼。因此，交易后的公司将面临更高的合规成本和更为严苛的监管规则。

传统上，证券行业监管机构普遍认为反向并购/收购是股票发起人或者律师、证券中介这些人的欺诈工具，因为这种交易中的证券既没有经过S-1注册，也没有通过Form 211向美国金融业监管局报备。

公司必须和律师及税务顾问紧密合作，以管理与反向并购/收购交易有关的法律和合规风险。

反向收购的好处：

私人企业通过吸收、合并成为上市公司的好处包括：

1、无需登记

因为私人公司通过集中购买空壳公司股份的方式收购上市企业，因此公司不需要任何登记，这与IPO的过程有很大区别。

不过，如果你想要反向并购/收购完成募资，就仍然要提交相关文件——虽然可能不需要你提交一套完整的S-1注册声明。

在某些情况下，你可能会选择提交完整的S-1注册声明，并聘请投行协助完成场外交易。

2、比较便宜

对于小型私人公司来说，选择提供IPO上市绝非易事——这件事情本身可能贵到令人望而却步。通常，反向并购/收购的成本只是IPO平均成本的零头。

3、省时

IPO的注册和上市可能需要几个月甚至几年时间。反向并购/收购这种交易方式可以把公司上市的时间从几个月缩短到几个星期。

4、打入外国市场的机会

如果一家外国私人公司想要在美国上市、成为美国上市企业，它需要符合严苛的贸易法规，包括满足美国国税局(Internal Revenue Service)的各项要求。

不过，私营企业可以选择通过反向收购进入外国的金融市场。

对私人企业来说，反向并购/收购不仅可以为其股票创造流动性，让其得以利用公开交易的股票作为代替现金收购及其他交易，还能提高公司在投资者、供应商和客户当中的知名度和可信度。

最后，反向并购/收购的另外一大优势在于——相较于IPO，这种方式可以以较低限度稀释现有股东对公司所有权的控制，帮助公司获得更高估值，降低未来募资的难度，管理层和员工的期权激励机制也会更具吸引力。

反向并购/收购在中国和其他外国企业当中越来越受欢迎，因为这些企业在美上市的股价往往高于在本国的股价。

子公司合并是什么？

子公司合并是指收购方利用其子公司完成对目标公司的收购的交易方式。并购方可以专门设立新的子公司，也可以利用现有子公司完成收购。

在子公司合并中，被收购的目标企业将与收购方的子公司合并，而不是像普通的并购交易那样——直接与收购方(母公司)合并。

交易完成后，目标公司仍将正常存续，并成为收购方的全资子公司，收购方(母公司)是其唯一股东。这意味着收购方将会获得目标公司的控制权，并还可能可以获得目标企业旗下不可转让的资产及合同。

子公司合并的主要目的是保护收购方，使其免于承担目标企业的相关责任。

子公司合并的类型：

三角前向并购(Forward Triangular Merger)

三角前向并购是指收购方的子公司代表母公司完成收购的间接并购方式。子公司收购目标公司的全部资产和负债。被收购的目标公司随后成为收购方的全资子公司。收购完成后，目标企业进行清算，收购方成为唯一股东。收购方喜欢使用三角前向并购的原因之一是这种收购方式能让他们更加灵活、自由地选择目标企业。收购方可以使用现金和股票的组合作为收购的对价。

支付给目标公司股东的对价中，必须有一半是收购人50%或以上的股份。如果交易采用全现金形式，那这笔交易将需要缴纳相关税费。

和三角反向并购(Reverse Triangular Merger)相比，三角前向并购的一大不足就是无法确保收购方能获得目标企业手中的许可或授权，这也正是三角前向并购不如三角反向并购受欢迎的原因。

公司资产将会被重新评估，一些第三方可能会拒不同意收购方使用目标企业的合同、授权或者许可。收购方可能需要额外付出一大笔费用才能拿到这些授权和许可并完成重要合同的转让。

三角反向并购(Reverse Triangular Merger)

三角反向并购和三角前向并购有很多相似之处，但两者的被清算对象不同。

在三角前向并购中，目标公司将会被清算，而在三角反向并购中，为收购目标公司而特别成立的特殊目的公司(SPV)将会被清算。

三角反向并购的第一步就是收购方成立并计划使用SPV收购另外一家公司。收购完成后，SPV被目标企业吸收，收购人(母公司)成为唯一股东。

被收购的目标企业成为收购方的全资子公司，收购方收购其全部资产和负债。在三角反向并购中，目标公司实体将被保留，为完成收购成立的SPV会被清算。

被收购的目标企业作为收购方的子公司在继续正常经营，收购方不需要签订新合同、重新取得新许可或者授权——这是三角反向并购比三角前向并购更受欢迎的主要原因。

值得注意的是，为了满足免税优惠的要求，收购方必须使用其股份收购目标公司80%的股份。

如果收购方想要获得免税资格，现金和其他非股票资产不得超过并购对价总额的20%。

盈科美国－－复工倒计时：要求员工核酸检测合规，要求抗体检测违法

近期，美国平等就业机会委员会（EEOC）在最新指导意见中强调：企业要求雇员在复工前进行COVID-19病毒抗体检测的行为涉嫌违反《美国残疾人法》。

COVID-19爆发期间，很多企业要求雇员进行病毒抗体检测，该委员会曾对此行为大开绿灯，并因而被推至风口浪尖。此次的最新指导意见给这种行为画上了句号。

这份最新指导意见是EEOC对最近几个月定期更新的技术援助文件的最新补充，里面回应了雇主应对COVID-19大流行的各种问题以及他们在联邦反歧视法下的义务。

该技术援助文件最新的内容涉及到抗体或血清学检测，抗体或血清学检测可判断哪些人已感染新冠病毒并产生抗体，而无论是否出现症状。

虽然，目前尚没有决定性的医学证据表明产生抗体的人士不会再度感染新冠病毒，但很多雇主普遍认为，已经产生抗体的雇员在面对病毒暴露风险时更安全，因此更倾向于优先安排抗体检测阳性的员工复工。

在疾病预防控制中心（Centers for Disease Control & Prevention）近期的指导意见中有提到，在一定程度上来说，抗体检测不应该被用于确定某人是否对病毒免疫，也不应被作为决定是否允许工作者重返工作岗位的依据。因此，EEOC认为，目前雇主不能在雇员重返工作岗位之前强制要求雇员参加抗体检测。

EEOC在声明中提到：

“根据《美国残疾人法》，抗体检测是体检的一种……根据疾病预防控制中心的指导意见（即抗体检测不应作为决定是否允许工作者重返工作岗位的依据），目前的抗体检测不符合《美国残疾人法》下要求雇员进行体检的‘工作相关性和业务需求性’的要求……因此，要求雇员在重返工作岗位前进行抗体检测不符合《美国残疾人法》的要求。”

同时，EEOC也声明：将密切关注疾病预防控制中心的指导意见，如果疾病预防控制中心对指导意见做出改变，我们也会进行相应的调整。

与此同时，EEOC也提及,以上意见并非禁止雇主要求员工在复工前进行病毒检测（即通常的核酸检测）。病毒检测的目的是确保复工的员工没有携带可传播的病毒，确保不会危害其他员工及顾客的安全，因而在《美国残疾人法》下是被允许的。

我们的建议：

根据美国平等就业机会委员会的以上指导意见，企业雇主有权要求雇员进行新冠病毒检测（核酸检测），但强行命令雇员进行抗体检测属于不合理的体检要求，涉嫌违反《美国残疾人法》。

我们建议在美经营的中资企业实时关注相关政策的变化，以确保企业的做法符合美国相关法律、政策的要求。如您遇到任何相关法律问题，请及时咨询律师，以做出正确的决策。

盈科律师事务所韩国分所与光阳湾圈经济自由区域厅签署业务合作协议

签约仪式

盈科律师事务所韩国分所25日在首尔与光阳湾圈经济自由区域厅签订了业务合作协议。

根据合作协议，光阳湾圈经济自由区域厅将向盈科律师事务所韩国分所介绍经济自由区域内的开发现状和对华招商引资计划，并提供有关投资的优惠政策等信息。盈科律师事务所韩国分所决定，向光阳湾圈经济自由区域厅推荐具有在韩国投资意向的中国企业，并向光阳湾圈地区企业提供相关法律服务。

金甲燮厅长表示:“希望以此次协议为契机，盈科律师事务所韩国分所以对中国国内企业咨询的丰富经验和缜密的网络为基础，对光阳湾圈投资环境进行积极宣传，为投资企业提供优质的一站式服务。”

时事聚焦――2020年版外商投资准入负面清单

热点

中国国家发展改革委、商务部发布

2020年版外商投资准入负面清单

经党中央、国务院同意，国家发展改革委、商务部于2020年6月23日发布第32号令和第33号令，分别发布了《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2020年版）》，自2020年7月23日起施行。《外商投资准入特别管理措施（负面清（2019年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》同时废止。

本次修订按照只减不增的原则，进一步缩减外商投资准入负面清单。其中全国外商投资准入负面清单由40条减至33条，自贸试验区外商投资准入负面清单由37条减至30条。主要变化：一是加快服务业重点领域开放进程。金融领域，取消证券公司、证券投资基金管理公司、期货公司、寿险公司外资股比限制。基础设施领域，取消50万人口以上城市供排水管网的建设、经营须由中方控股的规定。二是放宽制造业、农业准入。制造业领域，放开商用车制造外资股比限制，取消禁止外商投资放射性矿产冶炼、加工和核燃料生产的规定。农业领域，将小麦新品种选育和种子生产须由中方控股放宽为中方股比不低于34%。三是继续在自贸试验区进行开放试点。在全国开放措施基础上，自贸试验区继续先行先试。医药领域，取消禁止外商投资中药饮片的规定。教育领域，允许外商独资设立学制类职业教育机构。

国家发展改革委、商务部将会同各地区、各部门，根据《外商投资法》及其实施条例要求，落实好2020年版外商投资准入负面清单，负面清单之外给予内外资企业平等待遇，同时完善开放型经济新体制建设，在扩大开放中维护国家安全。

出处：本文转自国家发展改革委