民营经济的生存与发展离不开融资，而融资过程产生的各种经济纠纷很容易涉及刑民交叉问题。对于因临时改变借款用途而产生的经济纠纷，只要能够还本付息，至多只是民事违约；即使不能还本付息，也不一定就是非法占有，要以诈骗罪论处。然而令人痛心的的，很多案件还是被当作犯罪处理了。

2025年4月30日，十四届全国人大常委会第十五次会议审议通过了《民营经济促进法》，将于5月20日开始实施。该法第六十三条规定“办理案件应当严格区分经济纠纷与经济犯罪，遵守法律关于追诉期限的规定；生产经营活动未违反刑法规定的，不以犯罪论处；事实不清、证据不足或者依法不追究刑事责任的，应当依法撤销案件、不起诉、终止审理或者宣告无罪。禁止利用行政或者刑事手段违法干预经济纠纷。”该法从严格区分罪与非罪的高度，强调严禁利用行政或者刑事手段违法干预经济纠纷，坚决杜绝将经济纠纷当作经济犯罪处理。本文就民营企业融资过程中发生的借款型诈骗案件为论题，从非法占有的角度来界定民事违约与刑事案件之间的是非与曲直。

一、借款型诈骗案件的特殊性

刑法第二百二十四条规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，是合同诈骗罪。根据合同诈骗罪的罪状描述，行为人的非法占有目的，既可能产生于签订合同之时，也可能产生于合同履行过程之中。换言之，前者产生于取财之前，而后者产生于取财之后。

笔者以为，根据非法占有目的产生于取财之前还是取财之后，可将诈骗案件分为事先型诈骗和事后型诈骗。对于事先型诈骗案件来说，非法占有目的寓于行为人取财环节的诈骗行为之中；而对于事后型诈骗而言，只要不是通过诈骗手段取财，就只能根据行为人取财之后的行为来判断其是否具有非法占有目的，有的借款型诈骗案件就属于这种事后型诈骗。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法释〔2001〕8号，2001年1月21日）规定：根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）非法获取资金后逃跑的；

（3）肆意挥霍骗取资金的；

（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。

但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》同时明确提出“要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限”，就是试图在民事违约与刑事犯罪之间划出一条明确的界限。

“对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”

民事违约与刑事犯罪是相互排斥的，规定即否定，只有完全排除了非法占有目的，行为才能被定性为民事违约，虽然“非法占有目的”的道理好讲，但在司法实践中始终是一个老大难问题，特别是事后型诈骗的非法占有目的的认定问题，存在着各种似是而非的理解，更是司法的难点和痛点。

二、借款型诈骗案件非法占有目的的认定

新世纪以来，最高人民法院、最高人民检察院先后出台了五个司法解释，试图说明何为“非法占有目的”：

1.《最高检关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号，2017年6月2日实施）

2.《最高法关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号公布，2022年3月1日实施）

3.《两高关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕19号，2018年12月1日实施）

4.《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发〔2003〕167号，2003年11月13日实施）

5.《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号，2001年1月21日实施）

上述五个司法解释关于非法占有目的的认定思路是一脉相承的，只是表述略有不同。不过笔者发现，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号）和《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（高检诉〔2017〕14号）针对的都是借款型诈骗案件，其根据行为人取财之后的行为来判断是否具有非法占有目的。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一类

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

第二类

（三）携带集资款逃匿的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

《最高检关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》

第一类

（1）大部分资金未用于生产经营活动，或名义上投入生产经营但又通过各种方式抽逃转移资金的；

（2）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

（3）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

（4）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》针对借款型诈骗列举了“以非法占有为目的”的7种具体表现形式，根据被害人的财产是否存在，这7种形式可分为两大类：

一是被害人的财产因行为人不负责任的挥霍行为而不复存在。犯罪的本质在于侵害利益，而不在于得到利益，这种损人不利己的行为反映了行为人主观上的非法占有目的。由于财产一旦灭失就不复存在，此类行为的非法占有目的认定在实践中不易产生争议。

二是被害人的财产虽然存在，但行为人采取各种方式隐匿，逃避返还资金。行为人拒不返还资金的心态反映其主观上的非法占有目的。由于被害人的财产并未灭失，行为人客观上有可能返还，至于最终是否返还，具有不确定性。正因如此，这种行为的非法占有目的认定就容易产生争议。

《〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》（以下简称《理解与适用》）对容易混淆的几个关键问题作了详细说明：

1.关于“明知没有归还能力”，《理解与适用》认为：“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，故该项规定实际上是对明知没有归还能力的具体化。……“以新还旧”确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动。”

2.关于“肆意挥霍”，《理解与适用》认为：挥霍通常指的是消费性支出。实践中存在一些挥霍性投资的情形，对此需要具体情况具体分析。如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段，投资行为纯属消耗性，行为人也不指望从该投资行为获取收益的，可以视为挥霍。

3.关于“将集资款用于违法犯罪活动”，《理解与适用》认为：《解释》起草过程中有意见指出，用于违法犯罪活动与非法占有目的没有必然联系，建议删去。经研究，将用于违法犯罪活动作为认定非法占有目的的一种情形，主要是基于政策考虑所作出的一种法律上的拟制，以体现从严打击的需要。

然而，值得注意的是，《理解与适用》只针对被害人的财产不复存在的情形作了必要说明，而完全未涉及逃避返还资金义务的情形。而后者在司法实践中更容易产生争议，如不作解释，就容易使人对其只知其然，而不知其所以然。

三、逃避返还资金行为人非法占有目的的特殊性

如前所述，逃避返还资金行为，具体表现为行为人通过“抽逃、转移资金、隐匿财产”、“隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭”或“拒不交代资金去向”等方式，掩饰、隐瞒被害人财产的实际状态。这种隐瞒真相行为反映出行为人的非法占有目的。

事后型诈骗行为人的非法占有目的，不是产生于取财之前，而是产生于取财之后逃避返还资金之时。既然行为人已经取财，其作假与取财结果之间就不存在刑法上的因果关系，那么这种作假的法律性质是什么？笔者以为，作假就是为了逃避返还义务，而逃避返还义务则反映行为人的非法占有目的。

做假账是一种常见的作假手段，其意在掩饰、隐瞒资金的真实流向，以逃避返还资金行为，据此可以认定行为人的非法占有目的。这个定罪思路与《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2003〕167号）认定贪污罪以及挪用公款行为转化为贪污行为的思路是完全一致的。

2019年5月16日，最高人民法院发布了《依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例》，其中第一个案例便是“张文中诈骗再审改判无罪案”。最高人民法院之所以再审宣告张文中无罪，是因为发现了一个之前未予关注的重要事实，即物美集团未做假账，其财务账目一直将该笔资金如实列为“应付人民政府款项”，这就说明其并未逃避返还资金，不具有非法占有目的，加之具有随时归还的能力，故改判张文中无罪。

可见，虽然物美集团当年的确做了一些假，但这些做假行为的法律性质并非等量齐观，而是有着本质与现象的重大差别：做假账最能反映非法占有目的；如实记账就证明不具备非法占有目的。《理解与适用》明确提出，认定是否具有非法占有目的，应当坚持主客观相一致的原则，避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定。现实中的一些冤假错案，就是因为犯了“以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定”的错误。

四、结语

民营经济发展过程中面临的新情况、新问题层出不穷，尤其是民事违约与刑事犯罪的区分问题，更是剪不断、理还乱。现实中利用行政或者刑事手段违法干预经济纠纷的现象始终是屡禁不止。

法治是最好的营商环境。只有依法准确认定非法占有目的及其产生的时间节点，严格区分民事违约与刑事犯罪，才能真正有效防范刑事手段插手经济纠纷。

事实上，矛盾和问题无处不在，中国的改革和发展历程就是在不断地解决问题中前进的。因此，面对发展中的问题，我们必须以发展的眼光来看待，并寻求发展的解决方案。我们不应回避矛盾，更不要幻想着从源头上解决矛盾，只要我们恪守罪刑法定原则，坚决破除刑罚万能论理念，坚持在法治轨道上化解矛盾纠纷，就能实现国家的长治久安，保障中国式现代化行稳致远。

作者简介

谭淼 | 律师

谭淼，中国人民公安大学法学学士、法学硕士，中国政法大学法学博士，现任盈科全国刑事法律服务中心副主任，盈科刑辩学院无罪辩护研究中心主任，出版专著《刑法规范精解集成》，主理个人微信公号《谭淼律师刑辩心法》。