青年兴，盈科兴！关注疫情，响应号召，掌控专业技能，提升法律素养，在线学习，不添乱！2020年2月4日晚19:00至20:20，“盈科全国青工委”2020年度微信课堂第三期以《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的解读及相关案例剖析为题开展了“青工委微信课堂”《突发传染病疫情刑事司法解释》专题讲座。

本次微课堂由盈科律师事务所创始合伙人、名誉主任、党委书记郝惠珍致辞，由盈科常州党支部书记、刑事法律事务部主任张福杰主讲，由盈科常州管委会主任、金融与资本市场法律事务部主任郝秀凤和盈科常州业务指导委员会主任、民商事法律事务部主任秦鑫共同担任点评嘉宾，由盈科常州执业纪律委员会主任、公司法律事务部主任瞿碗平与盈科常州监事会主任叶卫东共同担任分享嘉宾，盈科常州青工委主任金科担任主持人。

课程开始前，郝惠珍书记在致辞中说：2月4日是立春日。一年之计在于春，立春，代表着冬天的结束、春天的开始。但是今年又是不一样的，我们是在疫情防控中迎来了鼠年24节气中第一个节气。这场突如其来的新型肺炎改变了我们的生活规律，虽然许多人战斗到疫情防控的第一线，但我们还是要宅在家里做贡献，通过微课堂来传播知识，提高技能。微课堂，是总部、青工委为青年律师搭建的交流平台，自2018年开课以来，已经开展了近百期，微课堂让青年人在这里学习了知识，交流了经验，分享了案例、增进了感情。

接下来郝书记对于常州律所自2018年9月开业以来至今所取得的规模化、专业化成就表示了肯定。同时常州律所在今天这个非常时期，承办了本次堂课，这堂课的内容是结合案例解读两高《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，内容安排很及时，紧跟了形势，配合了当前的工作。也希望律师从专业的角度，配合党委和政府，遵守和落实疫情防控的各项规定、各项措施。在疫情处置的专项法律服务中，主动为政府出谋划策，为政府依法行政提供法律意见。同时做好各项法律业务的预案准备，及时协调与配合相关部门，保证诉讼、仲裁、行政复议等代理活动的正常进行，为群众提供法律服务，做好疫情防控与维护当事人合法权益的有效结合，以专业、敬业精神在维护社会稳定中发挥作用。主动担当社会责任，做疫情防控的宣传员、监督员。从个人做起，从自己的律所做起，带头做到不信谣、不传谣、不恐慌，筑牢防控防范疫情的防线。

最后郝书记说到：在这场没有硝烟的战斗中。我们要坚决落实党中央决策部署，贯彻落实司法部、全国律协的各项工作安排，配合当地党委、政府、行业协会的具体计划，立足职能优势，同舟共济、一定打赢这场防控疫情的攻坚战。坚信，没有一个冬天不可逾越，没有一个春天不会来临，一切不如意都将过去，愿春暖花开，国泰民安！也预祝今天的微课堂圆满成功。  

《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，共有两款条文。

第一款：在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，生产用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是用于防治传染病的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚。

解释第三条第一款的规定，对于依法严惩当前较多发生的制售不具有传染病防护、救治功能的医疗器械、医用卫生材料行为，提出了明确的法律适用标准和依法从重处罚原则。

刑法145条原文：生产、销售不符合标准的医用器材罪

生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。

我们从三个方面进行第一款的解读：

第一点：如何理解“生产”、“销售”之间的关系

2002年刑法修正案四对该罪名进行了修改，在罪状表述的结果要件中将“对人体健康造成严重危害的”修改为“足以严重危害人体健康”，将该罪由实害犯修改为危险犯，加重了对本罪的处罚力度。

这一改变，就产生了一个问题或者说争议：一方面，危险犯以法益发生侵害可能性为处罚根据，因此，如果行为人仅生产了不符合标准的医用器材但未销售的，能否认定为“足以严重危害人体健康”，构成本罪？

从实际发生的情况来看，行为人生产不符合标准的医用器材后尚未销售总体上可能表现为以下两种情形：
第一，行为人生产不符合标准的医用器材后，基于某种原因而根本未加以销售，也没有为销售做任何准备工作，行为人就是不想销售了。

第二，行为人生产不符合标准的医用器材后，积极为销售做准备工作，虽然暂时还没有销售出去，但所生产的不符合标准的医用器材处于随时可能销售的状态。

第二种情形构成本罪应当说没有争议，此时值得我们思考和研究的是第一种情形，对此有学者认为，既然立法机关将本罪由原来的实害犯修改为危险犯，便体现了立法者对其意欲严厉打击的意图。因此，只要行为人生产出不符合标准的医用器材，无论销售与否，都构成本罪，因此上述两种情形均构成本罪。

但从辩护律师角度及个人观点而言，对其中的第1种情况即生产了但未销售也没有做任何销售的准备的行为，不应认定为本罪，理由如下：

首先，根据《刑法》第13条的规定，犯罪的本质特征是应受刑罚处罚程度的社会危害性。如果行为人生产不符合标准的医用器材后，没有为销售作任何准备工作，其不可能“足以严重危害人体健康”，换言之，仅仅生产的社会危害性显然没有达到应受刑罚处罚的程度。此时，由有关行政机关对其处以行政处罚即可。

其次，虽然行为人生产出不符合标准的医用器材后通常是为了销售并进而谋利，但不能由此排除特殊情况的存在。现实生活中行为人生产出不符合标准的医用器材后完全可能慑于法律的威严等原因而又将其销毁，此时以犯罪论处，则违背了刑法的整体精神。再次，从司法实践看，行为人生产不符合标准的医用器材后而未销售的，销售金额根本无法认定，如果将这种情况认定为本罪，则必然对“销售金额”作几乎无限的扩大解释，此时只能把尚未销售的不符合标准的医用器材的货值金额说成是“销售金额”，这种做法一方面显然难以为目前普通民众的法感情所接受；另一方面有违罪刑法定原则之嫌（类推解释）。

因此，就单纯生产不符合标准的医用器材而没有为销售做任何准备工作这种情况来说，其对市场经济秩序的破坏即对消费者合法权益的侵犯尚未达到犯罪的程度，也不可能足以严重危害人体健康，因此这种行为并不符合生产、销售不符合标准的医用器材罪的构成要件，不能认定为本罪。

第二点：如何理解“不具有防护、救治功能，足以严重危害人体健康的”

解释的这一条款的罪状描述与刑法145条中是不一样的，刑法145条的罪状描述中是“足以严重危害人体健康的”，粗看下来，有的人将其理解为生产的医用器材不具备防护、救治功能，且需要足以严重危害人体健康才构成本罪，似乎对犯罪的结果要件进行了增加。但我个人认为，该条并没有对结果要件进行增加，上述两种表述其实并不矛盾，因为在突发传染病疫情期间，传染病具有高度传染性，如果生产或销售的医疗器械、医用卫生材料不具有防护、救治功能，必然会使使用者处于随时可能被感染的状态，这就已经足以严重危害使用者的人体健康，构成犯罪。

第三点：与刑法149条适用的问题
为了防止出现惩罚的空隙，《刑法》第149条第1款规定一个兜底条款，即生产、销售不符合标准的医用器材，不构成生产、销售不符合标准的医用器材罪，但销售金额在5万元以上的，依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚，体现了立法者对这类行为严厉打击的态度。
但是，根据本文的上述分析，在疫情、突发传染病特殊情形下，这一规定是无法适用的。因为，只要行为人生产的不具有防护、救治功能的医用器材并为销售做积极准备工作，或者已经将该医用器材销售出去，是可以直接认定其“足以严重危害人体健康”，此时就已经构成了生产、销售不符合标准的医用器材罪。

抛开疫情不谈，刑法149条第一款的适用情形其实也很少，唯一可能的例外就是，行为人虽然生产了不符合或者不完全符合国家标准、行业标准的医用器材，但经鉴定及临床实验可以证明还不足以严重危害人体健康，但如果销售金额在5万元以上的，才可能以生产、销售伪劣产品罪论处，只有此时才会适用刑法149第一款规定以生产销售伪劣产品罪定罪处罚。

《解释》第三条第一款就解读到这里，现在我们来解读第二款。

第二款规定如下：“医疗机构或者个人，知道或者应当知道系前款规定的不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买并有偿使用的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪，依法从重处罚”。

对于该条款，从以下三点方面解读：

第一点：定性之争

该款条文在论证及此后的理解适用过程中，其实是存在争议的，有一种意见认为，对这种行为应当按照以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。理由有二：1、医疗机构或者医疗人员的职责是治病救人，不同于一般的销售机构或者人员，适用刑法第一百四十五条犯罪主体不符合；2、医疗机构或者医疗人员购买不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，涉及到有可能在该医疗机构就诊的不特定患者的身体健康和生命安全，危害的是公共安全。尤其是在传染病防治期间，对公共安全造成的危害就更为严重。

《解释》及通说没有采纳上述意见，主要有两点考虑：

第一，从事经营性服务的医疗机构或者个人，其购买、使用医用器材的行为也是一种经营行为。本质在于医疗机构或者个人向患者收取的医疗服务费用，也包含了医疗器械本身的费用，从这一角度讲，与销售医用器材的行为无异。如果其明知是不符合标准的医用器材而购买、使用，那么，其主观上就具有销售不符合标准的医用器材的故意，在客观上对人体健康造成严重危害时，完全符合刑法第一百四十五条规定的销售不符合标准的医用器材罪的构成要件，并不存在主体不符合的问题，应当以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

第二，产品质量法有类似规定。产品质量法第六十二条规定：“服务业的经营者将本法第四十九条至第五十二条规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用；对知道或者应当知道所使用的产品属于本法规定禁止销售的产品的，按照违法使用的产品（包括已使用和尚未使用的产品）的货值金额，依照本法对销售者的处罚规定处罚”。因此，对这种行为以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚更为恰当。

第二点：主观方面的突破，过失亦可构成本罪

需要注意的是：生产、销售不符合标准的医用器材罪，学界通论认为该罪只能由故意构成，从刑法第一百四十五条规定看，这是完全正确的。但从解释第三条第二款的规定来看，该罪的主观方面也可以是过失。

根据《解释》第三条第二款对于主观方面的表述为知道或应当知道，所谓“知道”，在此可理解为明知，这是犯罪故意的认识因素。在意志因素上，行为人一般持放任态度。这与刑法第一百四十五条规定是一致的。

但对“应当知道”该如何理解？所谓“应当知道”是指根据行为人的经验及相关知识，应当注意到但却由于疏忽大意而没有注意到。在此涉及到行为人的“注意义务”与“注意能力”问题。“注意义务”是指行为人由于职务要求所负有的特定职责。“注意能力”是指行为人能否认识其行为性质的能力。如果行为人既有注意义务又有注意能力但却由于疏忽大意而没有注意到，通俗点说就是应该知道也能够知道，但因为疏忽大意而没有注意到，从而产生了严重后果的，构成犯罪，应当理解为是该罪的过失形态。

第三点：适用该条款的限制条件

对于第二款需要注意的是：行为人必须是购买并有偿使用的，才构成本罪。换句话说，购买但没有使用或者购买但无偿使用的，从条文规定本身来看是不构成本罪。其中购买没有使用，与刚才解读第一款讲到的行为人生产完了但因某种原因不打算销售也没有为销售做任何准备，不构成本罪应是同理，均不会产生足以严重危害人体健康的危险状态。

瞿碗平主任对张福杰律师的精彩讲解表示肯定及感谢，并且就张福杰律师讲解的第三条，涉及到生产、销售不符合标准的医用器材罪名，结合自己十多年的外科临床经验，以目前在抗击疫情中最紧缺最抢手的物资口罩为例，为大家解释了日用型和医用型口罩的区别。并且指出解释第三条针对口罩这类防护器材而言，规范的是医用型，对日用型并不作要求。

其次，通过目前对市场管理部门和司法机关的关注，运用行政、刑事手段查处的主要是针对哄抬物价等价格方面的问题。但是随着疫情的逐步控制，相关部门会加大对医用器材质量方面问题的查处，如日用冒充医用、过期劣质冒充合格等，这也会是未来查控的重中之重。

叶卫东主任在分享时，结合自身刑事辩护的经验，从辩护律师的角度，就《解释》第三条中涉及到的现实案例的辩护思路与大家作分享，对于辩护律师来讲，每办一个案件，就像是一次创作。现实中，同类案件情况都各不相同，可以说是千变万化，没有任何一种思路和方法能适用于所有案件，这就需要我们律师充分发扬工匠精神，竭力挖掘案件中的各种因素，精益求精，才能将每一个案件做成真正的“艺术品”，最大限度维护司法公正，维护当事人合法权益，这也是刑事辩护的魅力所在。

郝秀凤主任首先对郝惠珍书记的致辞，王明芝主任的支持表示感谢；其次对于张福杰律师的讲解表示高度的赞扬。张书记不仅分析了司法解释的出台背景，而且分析了司法解释与本次疫情的关系，同时，张书记还将解释第三条所涉及到的刑法第145条和第149条相做了对比分析，张律师根据当前疫情的实际案例和数据对解释做了深入、全面的讲解，讲解概念准确，思路清晰。

作为盈科人、法律人，要以我们的方式驰援武汉、做好自我防控的同时，勇于担当，把善良传递下去！

秦鑫律师也对张福杰律师的讲解进行了精彩点评：该司法解释的出台，真正体现了我国依法治国的十六字方针，在特殊时期，对特殊事件的处理也能够遵循有法可依、有法必依、执法必严、违法必究的方针政策，张律师今天的分享内容虽然仅限于该司法解释第三条，但对该条司法解释的内容分析的非常细致，非常到位，从生产与销售两者关系判断、法条竞合选择、此罪彼罪、主观过错、适用限制5个方面结合刑法及产品质量法的相关条文进行了深入的阐述，让人一目了然，避免了误解、误判。对我们律师办理此类案件以及对广大公民无疑都有着良好的指引效果和教育警示意义。

至此，本次青工委微信课堂圆满结束！帮助青年律师成长，我们一直在践行。

特别感谢（排名不分先后）郝惠珍、王明芝、金科、张福杰、郝秀凤、秦鑫、瞿碗平、叶卫东、李明明