近日，笔者代理的一起“私存定期型”挪用公款案在一审判处缓刑的情况下，二审历经两次庭审，最终改判免予刑事处罚，保住了当事人的公职和退休待遇，实现了有效辩护。本案系纯粹的无罪案件，行为人的“私存定期”行为性质该如何认定，仍然值得探讨。因此撰写小文，以期与同行分享、交流。

一、案情简介

甲在某镇政府担任科员期间，经领导安排，负责农保费的收取、保管、上交工作。因该镇政府多年来从未开设农保费的专户，领导要求甲使用其个人银行卡收缴、保管农保费。2016年至2018年期间，甲使用其个人银行账户收取农保费共计人民币870万余元。在收取后上缴前的保管期间，甲将其中252万余元办理了个人定期存款，获取定期存款利息4375元；其余农保费存为活期存款，获取活期利息3998元。

2020年，应上级要求，甲将上述定期存款利息4375元，连同活期存款利息3998元，共计8374元全部上交。

经查，甲在保管农保费期间均能按照通知如实上交保费，从未贻误。

一审法院认为，甲在保管公款期间，利用职务便利，擅自将自己保管的252万余元从其个人活期账户转至其个人定期账户，以获取定期存款利息的行为属于挪用公款进行营利活动，数额较大，情节严重，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。考虑到其存在自首情节，对其判处有期徒刑三年，缓刑四年。

二、争议焦点

甲将保管在其银行卡内的涉案公款，由活期储蓄转存为定期储蓄的行为，是否属于挪用公款罪的实行行为？

三、辩护要点

笔者介入本案的二审程序，认真梳理案卷，结合甲的辩解，并对此类案件进行了大量的检索后认为，在单位没有针对涉案公款设立专门公共账户的情况下，甲受单位委托保管农保费，其存定期、活期，甚至全部使用现金，都是其保管公款的方式，公款始终都在甲的控制之下，进而使得单位通过甲的保管行为间接占有、控制着公款，这也是单位委托其保管公款的意义所在。因此，甲将涉案公款从其个人活期账户转至其个人定期账户的行为，不能评价为挪用公款罪的实行行为，甲的行为不构成挪用公款罪。具体分析如下：

（一）什么是挪用公款罪的实行行为？

需要注意的是，物理空间上的的“转移、流转”，不等于刑法意义上的“挪出”。如，某单位设有两个公户，公款从此公户转到彼公户的，无论如何均不应构成挪用公款罪，因为无论怎么流转，公款始终处于本单位的控制之下。挪用公款罪意义上的“挪用”，是指使公款脱离本单位控制而处于风险之中的行为。我国司法实践中也均持此种观点，如刑事审判参考第574号“杨培珍挪用公款案”明确载明，挪用公款罪行为的危害性本质上体现为，一是使公款脱离单位控制，二是使公款处于风险之中；刑事审判参考第130号“薛玉泉虚报注册资本案”也明确指出，公款的控制权是否转移，是判定挪用公款行为能否成立的关键因素，款项是否被“挪用”，关键在于公款的控制权是否发生转移；另外，2019年7月8日刊登在中央纪委、国家监委官方网站的公告案例《案例评析 | 经单位领导集体研究决定将公款给个人使用，不以挪用公款罪定罪处罚》一文中也明确表示，本案涉案款项自始至终从未脱离甲公司的实际管理和控制，此款项无论是在会计保管的A账户，还是在公司的公户B账户，其根本性质仍然是甲公司的资金，并没有归个人使用。上述三个案例均明确且详细地论证了挪用行为的概念，相应的三名被告人的行为也均不构成挪用公款罪。  

（二）甲的行为不应被评价为挪用公款罪的实行行为

具体到本案，该镇政府委托甲保管公款，那么镇政府就通过甲的保管行为间接占有、控制着公款。即便甲将部分涉案公款存入其定期账户，但公款仍在其本人控制之下，客观上并未使得单位对公款失去控制，更未使公款处于风险之中，不应认定为挪用公款罪的实行行为。

1. 甲将涉案公款存入定期账户未使得公款脱离单位控制

首先，如果镇政府设立了专门保管农保费的专户，在此种情况下，甲将保存在公户的农保费挪出，存入自己的银行账户。此时，无论存活期还是定期，都构成挪用公款罪。

其次，在单位没有设立专户的情况下，委托甲使用个人账户保管公款，如果甲从自己银行账户内将公款“挪出”，存入其亲属账户、或购买理财产品。前者由于其亲属未获得单位授权保管公款，其亲属的保管行为已经使得公款脱离单位控制，而且客观上其亲属完全有条件将该款项取出自行支配，进而使公款脱离单位控制；后者由于理财产品属于投资，钱款已经不在甲和单位的控制之下，且使公款处于灭失风险之中，因此都属于挪用公款的情形。实践中这种案件屡见不鲜。

但本案的实际情况是什么？甲受托保管本单位的公款，而保管公款最为合理、安全的方式就是将公款存入银行。在单位对此没有任何要求的情况下，甲将公款存入其本人银行账户，无论定期还是活期，只要保存在其本人银行账户内，都是甲在履行保管责任，不存在“挪出”一说。

2. 特别需要指出的是，本案中甲的行为不符合《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《解释》”）中关于挪用公款存入银行构成挪用公款罪的规定

《解释》第2条第2项规定，“挪用公款存入银行……，属于挪用公款进行营利活动”。一审法院据此将甲把相关款项存入定期银行账户的行为认定为《解释》规定的“挪用公款存入银行”，从而构成挪用公款进行营利活动。

但是，一审法院的这一认定错在只关注“存入银行”，而没有准确判断是否存在“挪用”。只有确定“挪用行为”后，才能进一步将“存入银行”行为认定为“归个人使用”。如前所述，甲未实施“挪用行为”，那么其将公款存入银行就不应被认定为挪用公款“归个人使用”，而是在履行保管公款的职务。

（三）认定甲存定期的行为构成挪用公款罪存在无法解释的矛盾

一审法院查明并认定，甲在涉案期间保管公款所产生的利息共计8374元，其中定期存款利息为4375元，活期存款利息为3998元。同时认为，甲将农保费存入其个人活期账户并获取利息是合法行为，但是，将农保费存入其个人定期账户并获取利息就是犯罪行为。此种认定本身就是自相矛盾的，定期存款除了利息比活期存款高一些，二者在业务类型、资金安全等方面并无区别，如果确认甲使用活期账户保管公款的合法性，那么也应肯定其使用定期账户保管公款的合法性。若按照一审的裁判思路，就会形成“涉案公款在甲活期账户内并生成利息，单位未对公款失去控制；一旦公款进入甲的定期账户并生成利息，就脱离了单位控制构成犯罪“的悖论。

事实上，本案的焦点根本不在于甲是将公款存活期还是存定期，一审判决误将本案认定为甲为了获取更高利息而挪用公款，实际上本案罪与非罪的关键在于甲对利息的处理方式是否具有刑事违法性，即甲是否因“侵占”了公款的利息而涉嫌贪污罪，本案中利息的金额尚未达到贪污罪的追诉标准，故依法不应构成贪污罪。

四、结语

在一审已经判缓的情况下，笔者在二审环节介入压力颇大。但也正是在种种压力下，为本案付出了大量的心血和努力。本案二审立案后，很快就确定了开庭日期。在第一次开庭时，经笔者申请，成功将全体合议庭回避，需重组合议庭后方能继续开庭审理。这不仅实现了有效的程序辩护，同时也为后续的实体辩护争取了更多的时间。在这段时间里，笔者和当事人给相关部门、领导寄送了100余份材料，并与相关负责人进行了多次电话沟通，最终才使得本案获得了关注，最终改判免予刑事处罚。本案结果虽然大体上尚能差强人意，但刑事案件总是庆幸与遗憾相互糅杂，笔者仍将继续坚持无罪辩护，追求公平正义。

作者简介

佟炫雨律师

法律硕士，盈科北京律师。执业以来专注于刑事辩护与代理以及刑事合规业务，办理了多起有影响力、疑难复杂的职务犯罪类、金融犯罪类、计算机犯罪类等案件，并取得了无罪、撤案、缓刑、取保等良好效果，有效维护了当事人的合法权益。在案件办理过程中积累了丰富的实践经验，对类案办理不断总结研究，发表了多篇专业文章。在北京城市学院等高校多次举办讲座，积极践行律师普法的公益责任。

李桂超律师

李桂超律师从事刑事辩护、控告工作，曾为多名前国家工作人员、国企员工、民营企业家等提供刑事法律服务，在职务犯罪、经济犯罪与涉税犯罪方面精耕细作。取得过众多法院判决无罪、缓刑、检察院不起诉、撤诉等案例。