物业服务合同纠纷作为一种多发的“城市病”，严重影响了社会的和谐和稳定。据深圳友乐汇统计，深圳市法院系统在2008-2017年十年期间审理的物业服务合同纠纷案件中，涉前期物业服务纠纷约占39%，后期物业服务纠纷约占61%。ⅰ 笔者在2021年10月9日通过最高法院裁判文书网检索，在最高法院裁判文书网已经上网的物业服务合同纠纷案件共计3075565件，其中涉及前期物业合同纠纷计314918件。在上述案件中，绝大部分案件是个人业主与物业服务人之间发生的纠纷，小部分为建设单位与物业服务人之间发生的纠纷。

问题的提出：笔者工作中发现，有部分前期物业合同纠纷发生在建设单位与物业服务人之间，建设单位往往在诉求中同时提出解除合同，对于此类但审判或仲裁机构对案件裁决结果莫衷一是。有的裁决认为按合同相对性审理，有的法院认为建设单位仅有权诉求自身权利，有的法院认为建设单位无权依前期物业服务合同起诉而直接驳回的起诉。本文仅就前期物业服务合同中建设单位主体地位和权利的变更作一番探讨。

《民法典》第二十四篇物业服务合同篇将原《合同法》《物权法》，国务院《物业管理条例》和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等法律、法规和司法解释中关于物业服务合同相关规定予以了系统编纂，同时最高人民法院对相关的司法解释也集中进行了修订。就当说，目前关于物业服务合同的法律法规的规定是比较健全的，但是在审判和仲裁实践中，对于建设单位的诉讼主体地位及裁决结果认识存在不同结果，这里既涉及法律规定不完善的问题，也涉及审判人员或仲裁人员对于法律认识偏差的问题。例如六盘水市中级人民法院关于六盘水弘盛馨物业服务有限公司、贵州盘古房地产开发有限公司物业服务合同纠纷民事二审民事判决ⅱ和广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院关于桂林市临桂县某房地产开发有限公司与桂林市某物业服务有限责任公司物业服务合同纠纷一审民事裁定书ⅲ，相同的法律关系，但二个法院在裁决理由和结果上完全不同。本文和二人案例一样，主要探讨物业服务合同中前期物业服务合同。
学界和司法界普遍认为前期物业服务合同的特点是一种过渡性合同，笔者认为前期物业服务合同的特点更准确地表现为一种过程性合同。在物业出售或转让的过程中，建设单位的主体地位随着出让新业主的增加而呈现衰弱的现象，在物业全部出售与新业主的情况下，建设单位的主体地位的减弱直至前期物业服务合同的实体和程序性权利的消灭。

一、建设单位物业服务合同主体地位的取得

《物业管理条例》第3章专章专门规定有前期物业管理的内容。《物业管理条例》第21条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。依该规定，前期物业服务合同的签约主体一方为建设单位，另一方则为物业服务人。《物业管理条例》第10条规定，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

前期物业服务合同是相对于普通物业服务合同而言的，依《物业管理条例》的规定，指的是在物业成立后，在物业服务区域内的业主或业主大会选聘物业服务人之前，由建设单位与其选聘的物业服务人之间签订的物业服务合同。前期物业服务合同之所以叫“前期”，是因为建设单位所开发的物业设立后，在物业出售或转让之前，全部物业为原建设单位一人拥有；或者是在业主未能召开业主大会，共同决定选聘物业服务企业之前，前期物业服务合同的签约主体只能为建设单位和物业服务人。

前期物业服务合同，有可能签订于建设单位为一人物业业主时即物业尚未出售之前，也可以是物业已经出售但业主、业主大会选聘物业服务人之前。上述二种情形在时间或事实节点上均是在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，即《物业管理条例》第21条规定的情形。

二、前期物业服务合同的对人效力范围变化

《民法典》第九百三十九条规定，建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务人订立的物业服务合同，对业主具有法律约束力。第九百四十条规定，建设单位依法与物业服务人订立的前期物业服务合同约定的服务期限届满前，业主委员会或者业主与新物业服务人订立的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。从上述法律规定可以看出，前期物业服务合同的履行主体并不局限于建设单位和物业服务人，从业主角度讲，前期物业服务合同最大的特点就是业主主体由单一转化为集体，合同的性质由单一主体合同转变为集体合同。

依《物业管理条例》的规定，前期物业服务合同的签约主体为建设单位和物业服务人，此时合同双方主体均是单一主体。但随着建设单位物业的出售或转让，后续的业主加入或退出物业后，合同履约主体发生了变化。前期物业服务人作为一方合同当事人没有发生变化，但是合同的另一方当事人建设单位、业主、物业使用人和准业主则开始发生了变化。

从合同主体上看，新业主虽然取得了物业，但其并没有当然成为《前期物业服务合同》的一方当事人，而依法律规定新业主受前期物业服务合同的约束，因为此时业主取代建设单位成为前期物业服务合同的实质当事人，建设单位则变化为名义当事人。

三、前期物业服务合同主体变化之理论依据

《物业管理条例》第二条规定，物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。第25条规定，建设单位与物业买受人签订的房屋买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。《民法典》第九百三十八条规定，物业服务合同的内容一般包括服务事项、服务质量、服务费用的标准和收取办法、维修资金的使用、服务用房的管理和使用、服务期限、服务交接等条款。物业服务人公开作出的有利于业主的服务承诺，为物业服务合同的组成部分。上述规定明确了物业服务合同标的是业主（或建设单位）与物业服务人之间的权利义务，约束的是业主（或建设单位）与物业服务人之间的关系。

在建设单位将物业出售或转让与新的业主时，物业服务合同的权利义务依《民法典》第九百三十九条规定对业主具有法律约束力。对这种约束力的来源，在理论上存在不同的观点。其中主流观点认为，前期物业服务合同对业主的约束力源自其他业主对建设单位订立的前期物业服务合同的概括承受，而普通的物业服务合同系由代表全体业主的业主大佬或者业主委员会依法订立，因而对全体业主具有合同约束力。ⅳ《民法典》第五百五十五条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。该规定就是合同权利概括承受的具体体现。对于前期物业服务合同而该，在建设单位与新业主订立物业买卖合同时，这里的权利义务的转让，并不是建设单位将其与物业服务人之间的全部权利义务转让，而就当理解为建设单位将房屋或特定空间权利的转让与新的业主。

事实上，建设单位所拥有的权利，可以理解为由个体业主（建设单位一个业主）—业主集体—各个体业主转化的过程。在物业服务合同之中存在全体业主的整体权利和个体业主享有的个体权利，而建设单位随着物业的出售或转让，建设单位本身享有的权利而逐渐衰减，直至物业全部出售或转让与新的业主而丧失全部前期物业服务合同下的权利。

关于全体业主物业的权利问题，具有对整个物业的全覆盖性，对此从法律法规关于物业交接的规定就可以发现。《物业管理条例》第二十九条规定，在办理物业承接验收手续时，建设单位应当向物业服务企业移交下列资料：

（一）竣工总平面图，单体建筑、结构、设备竣工图，配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料；

（二）设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料；

（三）物业质量保修文件和物业使用说明文件；

（四）物业管理所必需的其他资料。物业服务企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。

2010年10月14日，住建部颁布《物业承接查验办法》进一步细化和完善了《物业管理条例》的规定。上述规定可以看出，建设单位前期物业承接与物业服务人，而物业服务人所承接事项的最终权利人是全体业主，而不是建设单位。这也印证了业主是前期物业服务合同的权利义务概括承受人，且是实质性的合同当事人。

四、建设单位对前期物业服务合同的解除权

讨论前期物业合同的解除问题，先要讨论下物业服务合同性质。有人认为，前期物业服务合同是具有委托性质的集体合同，由建设单位代表全体业主与物业服务企业签订。建设单位与物业公司签订的前期物业服务合同对业主具有约束力，该约束力的产生并非基于业主系合同主体，而是基于前期物业服务合同的过渡性特征而由法律规定，物业买受人通过与建设单位的买卖关系而接受建设单位所签订的前期物业服务合同，即业主系基于与建设单位之间的民事法律关系而接受前期物业服务合同的约束，并非系基于与物业服务公司的民事法律关系而接受前期物业服务合同的约束。因此，订立、变更、解除前期物业服务合同的主体仍应为建设单位和物业公司，ⅴ笔者认为这种观点是不正确的，在时间和事实节点上，在建设单位作为唯一业主时，建设单位只代表它自己，并不代表其他业主签订物业服务合同。在新业主向建设单位购买物业时，新业主与建设单位则是合同的概括承受关系，并不是代表与被代表关系。

至于建设单位与物业服务人之间，对此，2018年12月23日，十三届全国人大常委会第七次会议对民法典合同编草案、侵权责任编草案进行二次审议时认为：考虑到物业服务合同属于混合型合同，既具有委托合同的特性，也具有承揽合同的特性，不宜笼统规定物业服务合同参照适用委托合同，删除“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定”的条款。由此可见物业服务合同并非典型的委托合同，属于混合型合同，不宜笼统规定物业服务合同参照适用委托合同的相关法律规定。因此，物业服务合同并不适用任意解除权。

下面再讨论建设单位对前期物业服务合同的解除权。

1、建设单位与物业服务人之间单一合同的解除

合同的解除是当出现约定的解除条件或出现法定的情形可以依法解除合同，合同解除不受合同期限的限制。简而言之，前期物业服务合同终止前，建设单位有权解除合同。但是要注意，物业服务合同并不是单纯的委托合同，合同一方并不具有任意解除权。

2、物业出售后状态下的集体合同的解除的权

在物业出售后，建设单位已经将物业出售与新业主，建设单位即成为且仅为普通业主中的一员。新业主加入物业但又没有召开业主大会或成立业主委员会时，依照法律规定前期物业服务合同对业主有法律约束力，此时的建设单位仅为前期物业服务合同的名义主体，而不是实质主体。笔者认为，此时前期物业合同权利应当依照“双过半原则”行使。

《民法典》第二百七十八条和《物业管理条例》第十一条规定了“选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定”。《物业管理条例》第十二条第三款规定，“业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”这就是通说的双过半原则。

依据上述“双过半原则”法律规定，在全体业主未召开业主大会并获得全体业主授权或经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的情况下，任何人包括建设单位并无权代表全体业主行使权利。有权提出解聘物业服务企业的主体应是专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主。

新业主成为实质性的前期物业服务合同当事人，单纯地在建设单位与物业服务人之间已经不存在《前期物业服务合同》，在法律上已经不存在建设单位与物业服务人之间的可解除的“前期物业服务合同”。比如在建设单位全部出售物业与新业主，建设单位则退出了《前期物业服务合同》，这种情况下仍然认为“订立、变更、解除前期物业服务合同的主体仍应为建设单位和物业公司”，明显是错误的。因此建设单位如果基于《前期物业服务合同》依合同相对性主张合同权利，在程序法上为原告诉讼主体不适格，法院就当驳回其起诉。

参考资料：

ⅰ 《30张图+934份判决告诉你深圳10年物业服务合同纠纷》深圳友乐汇载法律读库2018-04-22。

ⅱ 六盘水市中级人民法院（2021）黔02民终2333号民事判决书。
ⅲ 广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（原广西壮族自治区临桂县人民法院） (2016)桂0312民初159号民事判决书。
ⅳ 参见最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第225页以下；刘兴桂、刘文清《物业服务合同主体研究》，《法商研究》2004年第3期，第106页，第108页。转自徐涤宇《物业服务合同法律构造之中国模式》文。
ⅴ 六盘水市中级人民法院（2021）黔02民终2333号民事判决书中建设单位观点。

作者简介：伏广超 律师