前言

“最惨创业者”事件已经发酵一段时间了，创业者郭建在自媒体上发帖自称被合伙人和外部投资人联合设局踢出自己一手创办的公司。

三年后，因为公司没有达到对赌条款约定目标，投资人起诉至法院，要求他承担对赌失败的回购责任，回购价格为3800多万元本金及相应利息。目前一审、二审均支持了投资人的要求。

事情的来龙去脉我们可以看下郭建的发帖（中国最惨创业者：3年前我被投资人赶出公司，3年后公司没上市说让我赔3800万！）以及投资人的回应（创业吃一堑：“中国最惨创业者事件”对手公司的发声）。

郭建觉得自己比窦娥还要冤，三年前合伙人和投资人联手“设局”让自己出局了，自己对公司早就没有经营、管理权了，这种情况下，居然让自己为公司没有达到约定的业绩买单，还是3800万的巨款？

创始人和投资人产生矛盾，双方对簿公堂，创始人出局且背上巨额债务，郭建不是第一个也不是最后一个。

创业风险大，究竟有多大？我们一起探讨下创始人团队在融资的过程中经常遇到的风险和解决思路。

一、创始人团队如何选择财务投资人/投资机构？

公司发展到一定规模势，创始团队为了让公司快速发展，往往希望引入外部投资人/投资机构。如何选择投资人/投资机构呢，对于不同行业的公司不同的创始人团队，标准是不一样的，但是大的方向上是相通的。

首先，投资人能给公司带来的价值绝对不仅仅是现金流，还要考量他是否有产业背景和行业投资经验、资源。

对于创始人团队，投资机构的产业链资源和客户资源甚至比直接的现金流更为重要。投资人带来的价值是创始人团队欠缺的短板，那就更好了。

其次，对投资人要有基本了解：

投资人的口碑；过往的投资项目的进展阶段，和过往项目的创始团队相处是否顺利；投资机构投自己项目的时候，设定的回报周期；投资人的投资战略方向和价值观与自己公司的方向是否大致接近。

最后，考量投资人开出的条件和期待的回报，投资人给出的公司估值和希望获取的股权比例，这往往是创始团队非常关心的。

除此之外，创始团队也要考量自己为此需要让渡哪些权利，需要付出哪些回报。

二、创始人团队应不应该掌握公司控制权？

外部投资人往往是基于看好公司的行业赛道、创新能力、技术能力、已有资源和流量以及出色的创始人团队等，看好公司的未来发展和潜力，期待公司未来在资本市场挂牌后，顺利退出，取得自己的投资回报。

客观的说，一家公司在激烈的市场竞争中能存活下来，并成功完成资本市场的挂牌的几率是非常低的。

投资人用高溢价取得公司的股权，特别早几年，估值的泡沫很大，对于机构投资人拿着自己LP的钱对外投资，自然也要尽到审慎义务，确保资金的安全。

这种情况，投资人自然对公司的创始人团队有诸多的限制和要求，比如常规的融资类协议中会约定投资人享有各项权利，优先购买权、强制随售权、共同出售权、反稀释、优先清算权、对赌条款等。

这些权利的设置就是为了最大限度降低投资人的投资风险，同时投资人往往会要求董事会席位或者重大事项享有一票否决权。

这就涉及到对公司的控制权问题了。我们建议创始人团队在融资的时候，一次性不要让渡过多的股权，保障自己控制人的地位，不然，融资几轮下来，自己很有可能就被边缘化了，甚至被迫出局。

如何去掌握公司控制权呢，有不同的方式。

从股东会层面，保障自己的股权比例处于绝对控制权或者相对控制权地位。如果确实需要让渡较多的股权，也可以考虑创始团队通过表决权委托的方式汇集话语权；

在董事会层面，保障自己人的投票上属于多数，约定董事会席位的提名权和任免权，把公司的主要权利下放到董事会层面，确保对公司的经营事项享有话语权；

还可以通过同股不同权；设置有限合伙，通过控制有限合伙企业，从而控制底层公司的方式；设置一票否决权等方式实现对公司的实际控制。

这个过程中，还要防止自己的创始人团队的某位合伙人和投资人“联手”的问题。

郭建的案例中，就是另外一个合伙人和投资人联手，股权比例超过了相对控制权，导致罢免了郭建的职务，最终郭建出局。

为了避免类似情况，可以在交易合同、公司章程中明确罢免创始人职务的限制和特别程序。比如需要经过全体董事一致同意。

三、对赌条款问题

对赌条款是为了解决交易各方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的举措。

一般是承诺公司在一定期限内达成财务业绩指标或完成资本市场挂牌的目标，如果对赌失败，则由目标公司或者创始股东向投资者承担股权回购或现金补偿责任。

对于约定目标公司进行回购的，因为涉及到公司减资，某种程度上影响到其他债权人的利益，之前法院一般不支持。

《九民纪要》出台后，进一步完善了公司回购的合同效力。

如果不存在法定无效的事由，目标公司回购条款有效。在实际履行落地层面，投资人要求实际履行的，应当先完成公司减资程序，否则诉讼请求法院不予支持。

最惨创业者事件特殊之处

郭建已经退出公司，丧失了对公司的经营管理权，而且根据其自称，他是被合伙人和投资人“联手”踢出局的。这种情况下，原股东郭建是否还要履行回购义务呢？

对于丧失经营管理权的原股东，是否还应该承担回购义务这个问题，法律尚未有明确约定，实践中判决结果也有所不同。郭建案件中一审、二审法院均未支持原股东的抗辩主张。

我们对案件的看法

合同中明确约定了郭建个人承担回购义务，未约定回购义务的承担与其是股东身份挂钩，同时郭建在退出公司时，未对该回购义务另行约定。

且实践中，对于约定股东个人回购的对赌条款，争议并不太大，投资人举证触发回购条件，按照协议约定的计算方式主张回购金额，一般法院都是支持的。这些都是对郭建非常不利的点。

但是，丧失经营权的原股东仍承担回购义务的公平性和合理性，确实是我们要考虑的一个内容。郭建方想翻盘，原股东基于投资人原因丧失经营权是否应承担回购义务这个点确实是一个很好的抓手。

但是，郭建方对此负有较高的举证责任，需举证证明投资方存在不合理控制公司行为，在自己无明显过错的情况下，设局逼迫自己退出公司，从而完全丧失了对公司的经营管理权，阻碍了对赌目标的实现，投资方对此有明显的过错。

基于合同的公平、合理原则，可以免除、部分免除原股东的回购义务。根据现有判决书内容，郭建方在此举证显然是较弱的。目前，郭建明确表示申请再审，我们也进一步关注该案件的动向。

签订对赌条款时，创始人需要慎重考虑

1、设置合理的财务业绩指标、理性对待公司挂牌目标，最忌讳创始人为了公司的高估值而作出非理性承诺。

2、对赌条款的前提是创始人对公司享有经营和管理权。

合同中约定因非创始人原因，比如在关键性决策上投资人行使一票否决权、占多数董事会席位等，导致创始人丧失、部分丧失经营、管理权，应免除、部分免除、减轻回购义务。

3、设置罢免创始人职务的限制和程序，比如需要经过全体董事一致同意。一定程度上保障创始人仍处于有决策权的地位，有发挥和努力完成业绩指标的空间。

4、非因创始人原因退出公司，创始人是否继续受到对赌条款约束，如何约定后续问题。

至于投资人能接受到什么程度，那就是各方之间的博弈故事了。

四、股东如何全身而退？

股东之间、股东和投资人经营理念发生重大分歧，已经无法继续合作下去，部分股东退出是个明智的选择。但是切记，退出之前所有的事情一定要谈清楚。

协议约定清楚，股权转让对应的价款、股权估值评估方式、支付方式、担任股东期间公司对外的债务、为公司承担的担保、回购义务等等内容要有明确的解决和约定。

谈不清楚，就不签转让协议。这是最有利的谈判筹码。

郭建事件中，关于股权转让后不再承担回购义务的条款应当在转让协议、另行约定的协议中明确约定。原合同各方当事人签字、盖章，根据公司章程规定，需要相应的表决程序的，出具相应董事会决议。

在查询郭建事件时候，我们发现早在2016年公司对郭建提起过损害公司利益责任之诉，要求郭建就担任公司董事、经理职务期间违反勤勉义务、竞业义务的行为公司带来巨额损失，承担近700万元的赔偿责任。

虽然该案最后被法院驳回起诉了，但是这已经说明双方之间已经爆发了严重矛盾，这种情况下，回购义务这么大的隐患，郭建居然不积极去解决？只能是一声叹息了。

写在最后

很多时候，创业者在面对投资人的时候确实是弱势地位，议价能力不高，但是还是要明确哪些是该坚持的原则性问题。投资人不是慈善家，用高溢价进入公司，他所期待的高额回报。

创始人在拿到融资，签字的前一瞬间，请认真想想协议约定的义务，你是否真的有能力去承担？

限制投资人部分权利、完善交易合同条款、对可能遇见的风险提前进行约定，创业的路上需要披荆斩棘，但也请给自己穿好铠甲。

作者简介：夏冉 律师