美国当地时间1月15日，中共中央政治局委员、国务院副总理、中美全面经济对话中方牵头人刘鹤与美国总统特朗普在白宫签署中美第一阶段经贸协议，协议共包括八章，其中第一章是知识产权，第二章是技术转让，涵盖了专利、商标、著作权、商业秘密、地理标志以及药品、网络知识产权保护等诸多内容，可以说，知识产权问题是协议的重要内容，也是中美经贸纠纷的根源，协议的签订对于我国知识产权保护提出了更高的要求，是提高我国知识产权保护水平的重要机遇，也对具体工作提出了严峻的挑战。

                                                                        中美知识产权问题历程梳理

中美知识产权纠纷由来已久，早在1979年中美两国正式建交后，美国就要求中国在《中美贸易关系协定》和《中美高能物理协定》中签订宽泛的知识产权保护条款，二十世纪90年代，中美在知识产权保护问题上发生过三次剧烈冲突，第一次是八十年代美国指责我国对于知识产权保护不够，对我国进行制裁，1989年4－5月，中美两国代表曾就如何保护美国知识产权的问题进行过磋商，并于1989年5月19日在华盛顿达成了一个《谅解备忘录》。在该备忘录中，中国政府承诺，中国将制定符合国际惯例的版权法，其中计算机程序将作为特殊种类的作品予以保护；中国将修改专利法，以延长专利保护期限和扩大专利保护范围；中国将参加一些保护知识产权的国际公约等。第二次是1991年5月26日美国贸易代表宣布，将中国从美国贸易法“301条款”的“重点观察名单”中，升至“重点国家名单”中，他们认为美国与中国已经举行的多次双边谈判没有在知识产权保护方面取得进展；中国缺乏对美国知识产权充分有效的保护；中国知识产权法律落后，缺乏对不正当竞争的制裁等。经过艰苦的磋商和谈判，终于在1992年1月17日达成协议，签订了第一个关于知识产权保护的协议——《中美关于知识产权保护的谅解备忘录》（以下简称《谅解备忘录》）。1993年11月，美国贸易代表再次宣布将中国列入美特别301条款的重点观察国名单，指责中国虽然根据1992年《谅解备忘录》在知识产权的立法方面有了改进，但实施不力，并且实质上也没有保护著作权作品的立法，盗版严重，使美国企业蒙受巨大损失。1995年1月18日至28日和2月14日到26日，中美双方两次重返谈判桌，经过两轮艰苦的谈判，终于在2月26日达成了《中美关于保护知识产权的协议》，并以《有效保护及实施知识产权的行动计划》作为附件。美方承诺终止对中国的“特别301条款”的调查和撤销对中国的报复措施，并保证为中国知识产权的执法提供技术上的援助。中方也承诺采取有效执法措施，建立相应的执法制度以加强对知识产权的保护力度。第三次是1996年，中国又再次被美方列为“特殊301条款”重点国家。美国认为，尽管在 1995年的协议中规定，中国应当为美国合法的软件、视听产品和公司提供市场准入，但美国公司在进入中国市场方面仍没有多大的进展。美国还认为，中国仍然存在的盗版产品的生产、销售和出口，已经给美国的版权工业造成了23亿美元的损失。1996年4月30日，美国贸易代表宣布中国为“特殊301重点国家”。2005年、2006年美国公布的年度“特殊301”报告，再次将中国列入“重点观察国家”名单；2007年美国不仅就中国的知识产权保护、出版物市场准入问题诉诸WTO，而且就中美知识产权问题向WTO争端解决机制提出了设立专家组的申请。

从以上历程中可以看出，在长达四十年的时间里，美国一直在指责我国对其知识产权保护不够，尽管有时冲突激烈，有时相对缓和，但与本次纠纷一样主题没有变，就是要求我国加强对其知识产权保护，通过保护维护其优势地位，美国自建国以来就十分注重对知识产权的法律保护，它不但在其宪法上对知识产权的保护做出了规定，同时也制定有比较完善的有关知识产权保护的立法，在对外贸易方面，其著名的特殊的301条款是对其他国家进行制裁的武器，该条款规定，相关国家如果不保护美国的知识产权，或者阻碍依靠知识产权的美国企业进入该国市场，美国就把它列为“重点国家”，要实施贸易报复，对于美国的做法，一方面我们要反对其霸权行为，另一方面我们也要认识到，知识产权保护保护问题既是长期的历史问题，也是严峻的现实问题。

                                                                                本次协议的新变化

本次协议与以前的知识产权保护文件相比内容更加详尽，目标更加明确，措施更有针对性，协议第一章用了36条规定了知识产权保护与侵权处理，体现了公平、充分有效保护知识产权的原则，涉及知识产权部分内容多且详细，可操作性强，规定了知识产权保护的新规则。

（一）关于商业秘密问题

商业秘密问题是知识产权保护面临的重大问题，也是美国最关心的问题之一，协议第二节用七个条款对商业秘密的保护做了规定：

１、扩大了商业秘密的范围。我国2019年修正的《反不正当竞争法》第9条规定的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。虽然与原来的法律规定相比有了巨大的进步，但仍然存在范围不清、界定不明的情况，本次协议规定任何自然人或法人的商业秘密、流程、经营、作品风格或设备，或生产、商业交易，或物流、客户信息、库存，或收入、利润、损失或费用的金额或来源，或其他具备商业价值的信息，且披露上述信息可能对持有该信息的自然人或法人的竞争地位造成极大损害的商业秘密和保密商务信息予以有效保护。这一约定扩大了商业秘密的范围，对经营信息更明确了认定标准，更加具体化，有利于在案件中判断是否属于商业秘密。

２、确立了“举证责任转移”规则。我国《反不正当竞争法》(2019修正)第32条对商业秘密案件举证责任规定：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”但在实践中饱受诟病，特别是涉及经营信息商业秘密案件，权利人需要承担的举证责任过重，导致原告胜诉率比较低，不利于保护权利人。此次中美贸易协议约定，被侵权人只需要初步证明自己的商业秘密受到了被告方的侵犯即可，举证责任就转移到了被告方，不再需要按中国现行法律的举证规则进行完整充分的举证，被告方须举证证明自己使用的信息并非商业秘密。

３、降低了侵犯商业秘密承担刑事责任的门槛。我国现行《刑法》第219条规定的承担侵犯商业秘密责任以造成重大损失为基础，给商业秘密的权利人造成重大损失是指给商业秘密权利人造成损失额度在50万元以上的情形。本次协议约定降低了商业秘密案件启动刑事执法的门槛，双方约定：取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。作为过渡措施，可以由补救成本充分证明重大损失，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，后续取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求，不再要求确定发生的实际损失。

４、明确了刑事程序和处罚。我国《刑法》于1997年将侵犯知识产权罪作为一个独立的类别规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，包括假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等罪名，本次协议明确双方应规定刑事程序和处罚适用于对故意侵犯商业秘密的处理，中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、 欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为，将计算机以及电子入侵纳入到刑事处罚当中。

（二）电商平台打击盗版与假冒条款

电商平台已经成为盗版和假冒的高发地，虽然我国采取了有力的措施进行了一定程度的治理，但问题依然严重，本次协议对于电商平台盗版与假冒的打击做了非常具体的规定：

1、中国应建立迅速的行动机制。在接到侵权投诉后，应要求相关商品第一时间下架，再进行查证；如侵权投诉不成立，只要投诉人是基于善意，就应免除其责任；对多次出现假冒盗版行为的电商平台吊销经营许可等。

2、建立信息公开制度。协议要求中方公开自己的执法记录，每季度须在网上发布一次相关执法数据的程度；签约后三个月内我国就必须大幅度增加执法行动数量；假冒盗版商品必须销毁，主管官员无权批准这类商品进入商业渠道；侵权人所获得的利益，须支付给权利人；中国的行政事业单位及国企必须使用合法软件，并且会在签约后7个月内进行第三方审计，审计结果还会公布在网上。

（三）药品的知识产权保护

药品关系到人民群众的生命与健康，进口药品的管理与保护问题也是我国急需解决的问题，为促进中美双方在医药领域的创新与合作，更好满足患者需要，协议对药品相关知识产权做了规定：

1、补充数据。我国专利法没有专门针对药品专利的规定，本次协议规定，中国应允许药品专利申请人在专利审查程序、专利复审程序和司法程序中，依靠补充数据来满足可专利性的相关要求，包括对公开充分和创造性的要求。

２、早期解决机制。为保证药品知识产权得到有效保护，协议规定了早期解决机制，我国应采取措施使专利权人在被指控侵权的产品上市之前可以通过保全、行政、诉讼等途径获得快速救济，及时解决关于获批药品或其获批使用方法所适用的专利的有效性或侵权的纠纷。

３、专利有效期的延长。对于在中国获批上市的新药产品及其制造和使用方法的专利，应专利权人的请求，中国应对新药产品专利、其获批使用方法或制造方法的专利有效期或专利权有效期提供调整，延长专利有效期以补偿专利授权或药品上市审批过程中的不合理延迟。

（四）恶意商标的打击

“恶意抢注”是以获利等为目的、用不正当手段抢先注册他人在该领域或相关领域中已经使用并有一定影响的商标、域名或商号等权利的行为。《商标法》第三十二条规定：“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。2019年4月23日全国人大常委会通过了关于修改《中华人民共和国商标法》的决定，对恶意申请、囤积注册等行为做出更明确的规定，加大对侵犯商标专用权行为惩罚的力度，本次协议进一步申明，为加强商标保护，双方应确保商标权充分和有效的保护和执法，特别是打击恶意商标注册行为。

（五）知识产权案件的处理

1、加强合作执法。双方致力于加强执法合作，在合适的情况下开展边境执法合作，协议规定，中国应重点围绕出口或转运的假冒和盗版商品，针对假冒和盗版商品的检查、扣押、查封、行政没收和行使其他海关执法权力，持续增加受训执法人员的数量。中国应采取的措施包括，在本协议生效后9个月内，显著增加对海关执法相关人员的培训；在本协议生效后3个月内，显著增加执法行动数量，并每季度在网上更新执法行动信息，有助于共同打击知识产权侵权行为，增强知识产权的保护力度。

2、从重处罚。在具体案件的处理过程中，一是提高处罚的数额，执法机关严格掌握标准，从重从高进行罚款，二是在民事诉讼过程中加大判决赔偿的力度，三是适用刑事责任制度，四是简化对证据的形式要求，减少公证、认证程序，包括尽量减少领事认证环节。

3、强化执行。双方应确保其法院最终判决的任何罚款、处罚、经济赔偿支付、禁令或其他侵犯知识产权的救济措施，得到迅速执行。

                                                                               协议提出的机遇与挑战

我国知识产权保护经历了从无到有，从不够完善到逐渐完善的过程。以1980年中国专利局成立为标志，中国专利事业已走过了25年的历程。1985年4月1日，中国开始实施《专利法》，此后相继颁布《专利法实施细则》和《专利代理条例》，以及《专利行政执法办法》和《关于实施专利权海关保护问题的若干规定》等法规规章，并根据社会经济发展需要对《专利法》两次予以修改，使之不断趋于完善。中国于1979年11月1日恢复商标统一注册工作后，商标保护事业取得长足的发展。1983年3月1日，《商标法》开始实施。为配合该法的实施，中国政府于1983年3月颁布了《商标法实施细则》，并于1988年对其进行了第一次修改。1993年2月，全国人大常委会对《商标法》作了第一次修改，将服务商标纳入商标保护范围，加大了对商标侵权假冒行为的打击力度，进一步完善了商标注册程序。在建立和完善国内知识产权法律体系的同时，中国也积极参加知识产权领域的国际组织，广泛开展知识产权领域的国际合作与交流，积极承担保护知识产权的国际义务。1980年3月3日中国加入了《成立世界知识产权组织公约》，成为该组织的成员国。此后，中国相继加入了《保护工业产权的巴黎公约》、《商标国际注册的马德里协定》及其议定书、《世界版权公约》、《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》、《保护唱片和录音制品制作者防止其作品被非法复制的日内瓦公约》、《专利合作条约》等知识产权国际公约。中国还积极参与了缔结《关于集成电路的知识产权条约》活动，并成为第一批在条约上签字的国家。1999年3月23日，中国向国际植物新品种保护联盟递交了《国际植物新品种保护公约（1978年文本）》加入书。自1999年4月23日起，中国成为国际植物新品种保护联盟第39个成员国。可以说，我国知识产权保护的发展速度是惊人的，取得的成绩是空前的，面对新形势，市场主体应该与国家的步调保持一致，在国家知识产权战略的大背景下，明确规划，准确定位，学会运用知识产权法律维护自己的合法权益，同时避免因为侵权受到惩罚而遭受的损失。

（一）给企业带来的机遇与挑战

由于我国知识产权制度建立较晚，企业知识产权保护意识相对薄弱，与国外几百年知识产权保护的历史相比，存在着巨大的差距，在经济发展的过程中，我国企业在国外因为知识产权问题吃亏的事例不计其数，中兴事件就是典型的例子，企业的成功与发展离不开内部与外部两个方面的影响，只有主动适应外部环境才能在竞争中处于有利的位置，世界经济正在经历一场向知识经济转变的浪潮之中，认识知识产权保护的价值，增强企业的知识产权意识，在对外贸易过程中注重做好专利、商标、版权、技术秘密的创造、注册申请和保护尤为重要，从一定意义上说，协议是企业行为的警示牌，必须改变过去市场经济初期低层次发展的观念，制定适合自己发展的知识产权战略，以创新主导型增长和差异化竞争为目标，逐步积累各方面实力，逐渐培育自己的知识产权体系，将知识产权保护作为企业经营管理的核心。

协议一旦生效，即具有约束力，可以预见，美国一定会紧盯协议的履行情况，也一定会把协议作为对中国企业进行制约的工具，因此，企业不能把协议当作仅仅是国家的事，认为与己无关，不能对协议视而不见，无动于衷。

（二）对律师提出的机遇与挑战

中美第一阶段经贸协议的签订对于律师的服务提出了更高的要求，虽然我国律师事业取得了巨大的进步，尤其是律师人数近年急剧增加，截止2019年底已达46万人，但在46万律师中，除具有一定规模的大所和极少数专业化律所外，绝大多数律师还是“万金油”式律师，对于知识产权保护没有学习、没有研究、没有准备，对于知识产权律师业务无从下手，即使从事知识产权业务的律师，其专业化能力也有待于进一步提高，在知识产权服务于企业、与企业知识产权保护结合上做的很不够，不能满足企业的需要。

协议对知识产权的规定必然产生巨大的法律服务需求，与迅速发展的国际国内形势相比，律师的服务落后于现实事务的需要。企业的合规建设需要专业的力量，协议确立的规则需要专业的律师进行落实。为此，我国律师应积极研究新的规则，拓展知识产权服务领域，帮助企业提升知识产权管理水平，维护企业的合法权益。

作者简介

隋洪明：盈科国际律师学院客座教授。