被告人姜某某一审判决后以“量刑过重”提起上诉，广州市天河区人民检察院随后以被告人“认罪动机不纯”提起抗诉，广州市中级人民法院在二审支持了检察院的抗诉理由及量刑建议，从一审判决的有期徒刑九个月改判为有期徒刑一年三个月。此案例被誉之为——“本案的成功办理解决了办案实践中面临被告人认罪认罚后又提出上诉，检察机关如何应对认罪认罚后被告人反悔等问题，从而为全面实施认罪认罚从宽制度提供了可借鉴的实践样本。”笔者近期承办了一起涉嫌危险驾驶的认罪认罚案件，公诉机关的量刑建议为拘役2-3个月。在案件庭审过程中，笔者针对起诉书中认定的两项影响量刑的情节提出了与事实不符的意见，意图为被告人争取拘役2个月或以下的量刑，而随后公诉人即提出其起诉书中遗漏了被告人行驶路段为快速路的情节，并当庭变更量刑建议为拘役3-4个月。上诉引起抗诉，法庭辩论导致公诉人当庭加重量刑建议。这些情形引发了笔者关于办理认罪认罚案件的思考，由此担忧司法实践中会产生公诉权过度扩张与辩护权变相受限的问题。 

  一、认罪认罚从宽制度设立的目的和意义

 2016年11月16日两高三部颁布了《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《办法》），该办法较为全面地规定了认罪认罚从宽制度。2018年10月26日通过的新《刑事诉讼法》（以下简称“新刑诉法”）在“任务和基本原则”章节中增设一条作为第十五条：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”，正式确立了认罪认罚可以依法从宽处理的原则。

 认罪认罚从宽制度作为一项重要的司法改革试点举措，其设立一方面是为了有效落实宽严相济的刑事政策，加强人权司法保障；另一方面，亦是为了解决“案多人少”的司法难题，合理配置司法资源，提高刑事案件的办案效率。

从《办法》的内容上看，认罪认罚从宽制度体现在实体性和程序性两方面。实体上的内容主要包括自首、坦白、积极退赃、赔偿等，因刑法已经对自首、坦白等作出规定，《办法》更着重对程序上的内容加以细化，即规定了认罪认罚案件在侦查、审查起诉、审判各个阶段程序从简的基本要求与运作方式。毋庸置疑，认罪认罚从宽制度的设立，于犯罪嫌疑人、被告人而言，有利于其获得从宽量刑并尽快获得判决结果；于司法机关而言，有利于激励犯罪嫌疑人、被告人作出有罪答辩，降低程序的对抗性，从而提高诉讼效率；并从程序上确保了提高诉讼效率的具体模式。但从另一角度，在刑事侦查阶段，犯罪嫌疑人的认罪认罚，即意味着侦查机关得到了其供述，且该供述还可能成为证据线索，侦查机关由此查获了其他同案犯，或其他证明力难以撼动的物证等。侦查阶段的认罪认罚，可以起到节约侦查资源、甚至成为破获完整案件的关键。在审查起诉阶段，认罪认罚案件由于缺少对抗性，对事实部分没有争议，公诉人对于认罪认罚案件的审查工作成本明显会比犯罪嫌疑人做无罪辩解的案件要少；且犯罪嫌疑人的认罪认罚，也将在公诉人的整个证据体系中发挥重要作用。

二、认罪认罚从宽制度中“认罪”、“认罚”的界定

正确适用认罪认罚从宽制度，就需正确认定“认罪”、“认罚”的标准。“认罪”是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，即包括对行为事实和行为构成犯罪的双重认可，具体可以根据刑法及相关司法解释中关于自首、坦白中关于“如实供述自己的罪行“的界定来把握。司法实践中的争议，主要集中在对行为是否构成犯罪、以及构成轻罪抑或重罪、以及是否成立法定量刑情节（如自首、立功、未遂等）的认可上，即假设行为人自愿如实供述了犯罪事实，但对自己的行为性质存在辩解，是否应认定为“认罪”？笔者认为，该辩解只要不是否认定罪量刑的基本事实，只是性质辩解而非事实辩解，便不影响认罪的成立。常见的比如在内幕交易案中，认定行为人是否“如实供述”，是看行为人有无供述其主要罪行，包括购买相关股票、行为人获悉内幕信息的相关情况。如果行为人如实供述了上述情节，但辩称其购买股票是基于专业判断，那么这一辩解是属于性质辩解，非事实辩解，不影响“如实供述”的成立。又如，公诉机关认定行为人构成集资诈骗罪，行为人认为只构成非法吸收公众存款罪。原因在于，行为人如实供述的部分，已经满足了犯罪构成要件要求的内容，在此之外的性质辩解，虽然会影响行为人的定罪量刑，但亦是行为人合法拥有的辩护权利。

 “认罚”在司法实践中，是指同意公诉机关的量刑建议，包括刑罚种类、期限及执行方式。新刑诉法第176条亦明确规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。由于刑法已经确立了自首、准自首、坦白等“认罪”制度，可以说，“认罚”才是认罪认罚从宽制度中的内容核心之所在。对于自愿认罪的犯罪嫌疑人、被告人而言，其能够提前知晓明确的量刑结果，将更有利于激励其选择适用认罪认罚制度，从而发挥认罪认罚制度的积极效果。但现有法律制度框架的“认罚”，存在着公诉权滥用的风险，具体体现在以下三个方面： 

第一，量刑建议的合意。公诉机关提出的量刑建议需经犯罪嫌疑人、被告人认可，才会有认罪认罚的成立，也就是说公诉机关是与犯罪嫌疑人、被告人进行量刑协商达成“合意”的量刑结果，而非公诉机关的单方独断。然而，目前司法实践中量刑建议的“合意”多由公诉机关单方面作出，然后告知被告人同不同意量刑建议。即使这样，也往往是犯罪嫌疑人、被告人与公诉机关之间达成的，鲜少有辩护律师代理犯罪嫌疑人、被告人与公诉机关就量刑建议进行协商达成一致的情形。尽管《办法》及刑诉法中明确了保障犯罪嫌疑人、被告人享有的诉讼权利及认罪认罚自愿性的规定，确保了其签署认罪认罚具结书时值班律师的在场权，但应注意，依照目前的规定，值班律师的责任是为自愿认罪认罚而没有辩护人的犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择、申请变更强制措施等法律帮助，值班律师并非是其辩护律师，其更多的是起到诉讼权利的告知等形式上的作用。可以看出，目前司法实践中量刑建议的“合意”，名为合意，实质基本上是公诉机关单方面在行使公诉权，公诉机关提出量刑建议，犯罪嫌疑人或被告人如果对此表示接受，此为合意；如果不接受，则不构成认罪认罚，则无法适用认罪认罚从宽制度。因此，这种量刑建议的“合意”，实质上体现了公诉权的泛滥。在丰富完善了检察公诉裁量权的同时，实质是压缩了法院的审判裁量权，更是在一定程度上限制了犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。

对此，为了更好的确保认罪认罚的自愿性和最终司法公正与效率目标的实现，可以参考国外如美国刑事诉讼中的辩诉交易制度的架构。辩诉交易制度，是指检察官和辩护律师或者没有辩护律师的被告人双方进行协商，以检察官撤销、降格指控或要求法官从轻量刑为条件，换取被告人的有罪答辩的一项制度。辩诉交易制度是控辩双方充分“讨价还价”后达成的类似合同、契约性质的交易。而与此相比，我国认罪认罚从宽制度的“契约”“合同”意味并不突出。有学者指出，我国认罪认罚从宽制度“并不完全具备(辩诉交易)这种预期利益的明确性，在职权主义的影响下，有时从轻或从宽处理更像国家对被告人一种额外的恩惠，被告人并没有讨价还价的余地，实难称之为“交易”或是“合同”。诚然，在当事人主义的诉讼模式下的辩诉交易制度，与在我国职权主义的诉讼模式下的认罪认罚制度，二者间存在这样的区别是不可避免，但认罪认罚制度亦可以借鉴辩诉交易制度中的契约模式，即由对案件事实、适用法律专业水平相当的辩护律师在场与公诉人进行协商，赋予辩护律师在签署认罪认罚具结书时的在场权，从而避免公诉权的滥用，以期达到认罚的实体公正与诉讼效果。

第二，量刑建议的内容。如前所述，新刑诉法确定人民检察院对于认罪认罚案件应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议。《深圳市刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作方案》第二十六中对其予以相对细化，规定“建议判处三年以下有期徒刑、管制、拘役的，可以提出确定的刑期；建议判处三年以上五年以下有期徒刑、管制、拘役的，可以提出确定的刑期或者量刑幅度；建议判处五年以上有期徒刑的，可以提出相对确定的量刑幅度”，但这一细化，首先，公诉机关是“可以”提出，而非“应当”提出；其次，“确定”的刑期如何界定，一个月拘役为确定的刑期，那么一个月到两个月拘役是否为确定的刑期？再次，量刑幅度的大小未予确定。从上述规定可以看出，公诉机关“可以”选择是提出明确、精确的量刑，还是一个相对确定的量刑幅度，以及这一量刑幅度的大小。这也是同辩诉交易制度的区别之一，辩诉交易中由于是双方寸土必争、切实协商的结果，结果通常均是精确的刑期、刑罚执行方式，甚至可能具体到执行的场所。笔者认为，公诉机关对于量刑建议内容具有宽泛的选择权利，无疑也是一种公诉权的泛滥。认罪认罚制度下的量刑建议，刑罚和刑期都应当尽可能精确化、规范化，如果余留了太多的自由裁量空间给审判机关（当然审判机关是唯一对最终的定罪量刑享有自由裁量权的机关，但多数案件中审判机关会采纳公诉机关的量刑建议，在此先不做展开），将可能导致犯罪嫌疑人对结果抱有错误的认识和期待，而刑罚结果一旦背离其预期，就可能导致其上诉，最终使得司法效率的目的无法得以实现。因此，对于公诉机关提出量刑建议的内容应当加以限制、规范，例如明确规定：量刑建议应当明确到“月”、或者量刑幅度范围不得超过1个月等。但是，这样又可能产生另一个问题，绝大部分的认罪认罚案件在法院审判阶段已无辩护的必要，更不说推行刑事审判律师辩护全覆盖的积极意义了。

第三，量刑建议的效力。量刑建议对公诉机关和对犯罪嫌疑人、被告人均具有相应的效力。对这一效力的理解，依然可以回到辩诉交易制度中对照来看——在辩诉交易制度下，在辩诉交易达成后，控辩双方有依照“合同”内容履行各自职责的义务。如果一方违约，另一方就没有义务履行相关约定。譬如，“被告不遵守协商时，检察官亦无须履行协商的约定，若已履行可请求法院恢复原状”刑事辩护，如果“被告人没有享受到对辩诉交易所预期的起诉或判决让步，抑或检察官未能谋求辩诉交易承诺的让步或又对这些让步提出了反对意见”刑事辩护，则被告人有权撤回答辩。美国律师协会对辩诉交易中有罪答辩的撤回规定了两类理由：一是被告人对辩诉交易的性质没有准确的认知；二是控方违反约定或其他原因导致被告人在辩诉交易中约定的权利不能实现。对比我国现有的法律规定结合当前司法实践中来看，各试点地区均仅是对犯罪嫌疑人、被告人撤回认罪认罚具结书的法律后果做了规定，但未提及公诉机关若是撤回或对量刑建议做了变更的法律后果。正如笔者在本文一开始提及的案例，笔者认为，在被告人已经自愿选择认罪认罚制度，公诉机关已经据此做出了从宽量刑建议的前提下，公诉人当庭变更量刑建议的，应当产生如下法律后果：一之于公诉机关，应当经检察委员会或检察长的授权书面予以变更，才能发生变更的效力；二之于被告人，被告人有权撤回认罪认罚的答辩、选择是否适用认罪认罚制度；三之于审判机关，法院应当重新审查被告人在量刑建议变更后是否仍然自愿认罪认罚，适用简易或者速裁程序是否合适。

三、认罪认罚从宽制度中的“从宽”幅度的界定

在认罪认罚从宽制度体系内，“认罚”也属于认罪认罚从宽的必要条件，只要在犯罪嫌疑人、被告人既认罪也认罚的前提条件下，才能适用从宽制度；否则，如果只认罪不认罚，应仅就其认罪情节，根据是否符合自首、坦白等相关法律规定对其从轻、减轻刑罚。因此，对于认罪认罚与刑法中的自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、取得谅解等制度的关系，有必要予以进一步明确：认罪认罚是否应当作为自首、坦白、当庭自愿认罪之外独立的量刑情节，抑或是应当被看作为是包含了自首、坦白，与自首、坦白相重合的量刑情节？新修订的刑事诉讼法虽将认罪认罚从宽制度予以立法化，但对于前述问题，尚没有立法层面的准确答案。笔者认为，认罪认罚应当是作为独立的量刑情节，对于选择适用认罪认罚制度的犯罪嫌疑人、被告人，应在认定其构成自首或坦白等从轻减轻法定量刑情节的基础上，额外在法律规定的幅度内进行从宽处罚。

我国《刑法》以及《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》(以下简称《量刑指导意见》)对自首、坦白、当庭自愿认罪、退赃退赔、赔偿被害人、取得被害人谅解、达成刑事和解等情节在量刑上确定了从宽幅度。比如：具有自首情节的，可以减少基准刑的40%以下，犯罪较轻的，可以较少基准刑的40%以上或者依法免除处罚；如实供述自己罪行的，可以较少基准刑的20%以下，如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%-30%，因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%-50%；当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下。

认罪认罚从宽制度中尚未有统一的关于量刑幅度的规定，我们可以参考试点城市中的实践经验，例如广州市南沙区人民检察院所制作并启用的《刑事案件认罪认罚从宽制度操作规范手册（试行）》中，将量刑幅度明确规定为三种调节方式：第一是时间点调节，视犯罪嫌疑人认罪认罚的时间节点，分级另作酌定从轻处理：（一）在侦查阶段即稳定供述，在审查起诉阶段自愿认罪认罚的，在确定基准刑的基础上额外减轻30%以下刑罚。（二）在侦查阶段拒不供认，在审查起诉阶段自愿认罪认罚的，在确定基准刑的基础上额外减轻20%以下刑罚。（三）在侦查阶段、审查起诉阶段拒不供认，在庭审开庭前自愿认罪认罚的，在确定基准刑的基础上额外减轻10%以下刑罚。第二是政策性调节，依照本区治安形势和专项行动要求，一般可以对重点打击的犯罪类型或者严重危害本区群众安全的某类犯罪，增加10%左右的刑罚。第三是自由裁量权，承办检察官可以在计算出的基准刑的基础上，根据案件的实际情况和被告人的主观恶性，在上下20%的幅度内自由裁量量刑建议幅度。确有需要超过此自由裁量权幅度的，应当注明理由。

通过分析上述现有法律规定中对具有自首、坦白、当庭自愿认罪情节的量刑幅度、及在认罪认罚制度下的从轻量刑幅度，可以看出，犯罪嫌疑人在侦查阶段即自愿选择适用认罪认罚从宽制度所获得的从轻幅度最大，最大值为30%，且在此基础上还有10%的政策调节以及20%的检察官自由裁量权。而侦查阶段如实供述，至少应符合坦白的情节，坦白所对应的从轻幅度为20%，即认罪认罚制度的适用让犯罪嫌疑人在坦白的基础上有了多减轻10%量刑的可能，基本符合了笔者所支持的将认罪认罚作为“独立”量刑情节的要求。但仍应注意两个问题，一是各试点区域在试点实践过程中，仍是为公诉人对从宽幅度的自由裁量权留了较大的空间，对此笔者认为应当予以限制；二是应明确将认罪认罚作为独立量刑情节予以规定，而不是仅单纯直接规定认罪认罚情节应适用的从宽幅度，原因在于，除了如前所分析的，侦查阶段的认罪认罚至少符合坦白的构成要件，但假设行为人除了坦白，还符合退赃退赔或取得被害人谅解的要件呢？此时若是按坦白、退赃退赔的最高从轻幅度即50%来计算，就比行为人适用认罪认罚的最高从轻幅度30%要大得多，如果认罪认罚不是单独的量刑情节，行为人选择适用认罪认罚就没有过多实体上的意义了，仅是能在程序上得到加快处理。

 四、认罪认罚从宽制度下辩护权的萎缩

而对于认罪认罚案件“加快处理”的程序机制，新刑诉法将认罪认罚案件进行分流处理，规定了对于认罪认罚案件按速裁程序、简易程序、普通程序有序衔接的多层次案件处理机制，对此亦存在实践中的困惑。在笔者一开始提及的危险驾驶案中，该案以简易程序审理，在辩护人对公诉人当庭变更量刑建议（加重了刑期）提出异议后，法官宣布暂时休庭——半小时后又在此恢复庭审，并告知辩护人经核实证据，公诉人提出的关于被告人行驶在快速路的事实成立，辩护人对此表示认可，并再次强调是针对公诉人当庭变更量刑建议而表示异议，并非针对案件事实。

对比笔者所承办的另一个同样是被告人认罪认罚、以简易程序开庭审理的案件。辩护人当庭发表辩护意见认为被告人的情节构成自首（起诉书认定为坦白），法官认为对于被告人是否构成自首应属于事实争议，即意味着被告人不认可指控的事实，因此无法继续适用简易程序，需转为普通程序审理。从上述二案可以看出，辩护人的话语权在认罪认罚案件中仿佛是被挤压了，在认罪认罚案件中，辩护人仿佛是来走个过场，一旦试图发表涉及到案件定性、量刑问题的辩护意见，可能就会侵害到当事人获得尽快处理、尽快判决的机会。

根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百六十一条的规定，变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定,并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。不管是起诉书还是量刑建议，其作出的主体均是人民检察院，上面均盖有人民检察院的公章，公诉人是经人民检察院授权、经检察长指派出庭支持公诉，其行使公诉权不得超出起诉书及量刑建议的范围，因此，公诉人对起诉书指控事实和量刑建议范围的口头变更，不应当有法律效力；提出书面变更的，法庭也应当重新审查被告人在量刑建议变更后是否仍然自愿认罪认罚，适用简易或者速裁程序是否合适。

对此笔者认为，认罪认罚从宽制度不能成为司法机关挤压甚至限制被告人及辩护人辩护权的手段和工具。第一个案件，公诉人无权当庭口头变更量刑建议，其次应当由被告人重新确认是否同意在新的量刑建议基础上认罪认罚，这两点均违反了法定程序；第二个案件，关于被告人到案经过的事实并没有争议，而是对定性上存在争议，案件应当继续适用简易程序，由法官自由裁量是否采纳辩护人的辩护意见并迳行判决。至于被告人崔某上诉引发天河区人民检察院提起抗诉的案件，二审法院如果维持一审判决，将更能体现认罪认罚从宽的刑事政策与立法原意。深圳市中级人民法院于2018年审理的被告人程某开设赌场案，就是以“原判量刑适当，审判程序合法”裁定驳回上诉、抗诉，维持原判的，此种处理方式合法合常情实在值得称赞。

作者简介

刘晓安：北京市盈科（深圳）律师事务所专职律师，专注于刑事犯罪与风险防控、房地产与建筑工程、城市更新、公司法律事务。