我国公民享有言论自由权，但是自由并非没有边界。在2013年9月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》出台后，“网络虚假信息型”寻衅滋事罪开始适用，这导致近年来“因言获罪”的情形并不鲜见，同时在理论界和司法适用过程中均出现了不少分歧。随着时间的推移，我们似乎慢慢适应并逐步接受了对寻衅滋事罪的这一扩大化解释。但是笔者作为长期从事刑事辩护工作的律师，结合办案中切身的感受，笔者仍然认为，在处理“网络虚假信息型”寻衅滋事案件时，刑事司法应正确贯彻谦抑性。本文试图对相关问题进行再探讨，以期进一步明确“虚假信息”和“公共秩序严重混乱”的认定标准，以防止寻衅滋事罪的“口袋”向网络空间随意打开、轻易入罪。

2013年9月9日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）发布，并于2013年9月10日起施行。其中第五条第二款规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”

对于此规定，有学者认为其“兼顾了人权保障与保护社会，是一个较为科学合理的刑法解释。”[1] 然而有学者却不以为然，认为上述条款是“以司法之名，行立法之事”；也有学者主张此条款应当“自动失效”[2] 。笔者认为，上述规定确有扩大寻衅滋事罪的适用范围之嫌，但该《解释》只要没有被废止或修改，就依然可以作为法官裁判的依据。那么，在具体适用的过程中对其进行合理的解释和准确的界定，就显得十分必要。笔者在此主要就其中两个问题加以探讨：其一，如何认定“虚假信息”；其二，如何认定“公共秩序严重混乱”。

《中华人民共和国刑法修正案（九）》在原有编造、故意传播虚假恐怖信息罪的基础上又增设了编造、故意传播虚假信息罪，明确将“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播，或者明知是上述虚假信息，故意在信息网络或者其他媒体上传播，严重扰乱社会秩序的”的行为规定为犯罪行为。而《解释》第五条第二款所规定的“编造虚假信息”中的“虚假信息”，显然系险情、疫情、灾情、警情之外的其他“虚假信息”，符合法定情形的，以寻衅滋事罪论处。实践中往往称之为“网络虚假信息型”寻衅滋事罪，或“网络谣言型”寻衅滋事罪。

（一）虚假信息认定的难点

1.“事实”与“评论”的交叉

“事实”是指现在或过去的具体历程或状态，是一种客观世界所直面的情况，可以说某个“事实”或真或假、毫无根据或者有理有据；而“评论”则是见仁见智的，可以说某种“评论”正确或者错误、中肯或刻薄。我国《刑法》规定的损害商业信誉、商品声誉罪、诽谤罪等言论型犯罪,其可罚性的核心是虚伪“事实”。而言论者关于事实发表的意见或者价值判断，不在刑罚范围之内。但是在实践中，有时事实与评论的界限并不明显，这就导致对此类言论性质的判断十分困难，需要我们作出进一步的实质性判断。

如某人发布：“某公司员工公开诋毁他人的行为，是来源于幕后领导的指示，还是收了别人的钱，我们不得而知，有待大家提供相关证据。”假设“诋毁行为”为真，那么后面的文字究竟是属于事实性言论还是评论性言论呢？笔者认为，是“领导指示”还是“收人钱财”等各种疑问都是从事实本身合理引申出来的，是表示怀疑，并没有做出明确判断，因此应属于评论性内容，因此不应被认定为“虚假信息”。

2.客观真实与主观真实的交叉

信息内容具有客观真实性的情况下，不应作为犯罪处理。如公民恶意编造虚假信息后在网络上发布，后经查该信息客观上恰恰系真实信息，此种行为不具有法益侵害性，无论如何也不能以犯罪论处。但是由于信息传达有一定的滞后性，可能存在公民在发布信息时，结合相关客观情况，其主观上真诚地认为此信息并非虚假，但客观上或者待查清真相后发现该信息为虚假的情况，也即主观真实的信息。如，某人看到不远冒着烟，且大量消防车赶来灭火，于是他发布了一条“某地发生严重火情”的信息，但实际上此次“火情”是某公司在进行消防演习。那么在此种情况下，笔者认为不应当将其发布的“火情信息”认定为虚假信息。

（二）虚假信息的界定

1.虚假信息是没有根据的信息

合理的质疑、猜测不应认定为虚假信息。对于一些质疑性的言论，要对其质疑的合理性进行分析判断后得出结论。例如，在“胡某替身谣言一案”中，胡某因涉嫌交通肇事罪被依法提起公诉，通过庭审视频，有网友人肉搜索出胡某的照片，并将照片放大后指出，法庭上的胡某和肇事时车中的胡某人像差距较大，并顺势人肉搜索出了所谓的“替身”蔡某某，以此质疑参加庭审的是并非是胡某，而是胡某的替身[3] 。本案中，公众质疑的依据是最为直接的视觉判断，网友在不知道真假的情况下作出“胡某用替身参加庭审”的质疑和判断，系有一定的根据。

笔者认为，有一定根据但与客观事实并不完全相符的信息不应当属于虚假信息。生活中，某个事件或信息被讨论的根本原因在于其不被完全掌握，因此公民在探讨的过程中，不可避免的会出现偏差，但若真相大白之时、所有信息公布于众之日，才允许公民对此进行讨论，既不符合宪法赋予公民言论自由的精神，也不利于公民行使公共事务的监督权。故，某信息只要在客观上有一定的根据，即使在客观上为虚假，但行为人存在相当理由认为该言论内容为真，也不应当认定为虚假信息。因此，本案中即使客观上不存在“替身”，也不应将上述言论认定为“虚假信息”。

2.虚假信息系承载明确内容的信息

笼统的表述不应认定为虚假信息。信息必须是一种明确且完整的表述，其向公众传达了一定的内容。如2013年9月11日朱某在微博上发布“银川出大事了！！！消息封锁的真快！！太恐怖了 [4]！”此信息在本质上没有向公众传递任何消息，不应认定为“虚假信息”。当然，若公众根据上述不明确的信息，结合相关实际情况足以推断出另一“明确、完整信息”的除外。

3.虚假信息是与现实生活有关联性的信息

虚假信息不仅在于“假”，且须有足够的误导性，需要在客观上使他人相信。若某种信息在一般公众看来完全系在捕风捉影，纯属无稽之谈，由于其不具有引起公共秩序严重混乱的可能，也就不具有刑罚可罚性。比如“杨贵妃起死回生了，坐高铁来到了北京。”这样的信息不可能会让一般公众加以信赖，大家也就看个笑话罢了，不宜认定为《解释》中的“虚假信息”。

（一）“公共秩序严重混乱”应当解释为“公共场所秩序严重混乱”

笔者注意到，《解释》第五条表述为“造成公共秩序严重混乱”，而我国刑法第二百九十三条的表述为“造成公共场所秩序严重混乱”，而“场所”一般是指“公园”“码头”“车站”等具有物理性的活动场所，既具备地点因素，也具备人群因素。《解释》则删去了“场所”二字，有学者认为这是一种适应时代变迁的扩大解释，随着网络空间的形成，公共秩序不仅再局限于现实“场所”，用“公共秩序”一词表达更为合适。也有学者认为这是偷换概念，导致司法化立法。对于法解释，特别是涉及到刑法解释的内容，笔者坚持保守立场。虽然《解释》表述为“造成公共秩序严重混乱的”，但由于司法解释并非正式法律渊源，其本身是对法律文本的解释，因此在具体的适用上，仍应当严格按照刑法的规定也即是否“造成公共场所秩序严重混乱”作为本罪结果要件的判断标准。

（二）须对公民权利产生实质影响

虽然刑法是保障公民利益的法律，但是“不能将一切利益当作刑法的保护法益，不能分解成或者还原为个人法益的所谓公法益,不是刑法保护的法益”[5] 。寻衅滋事罪系妨害社会管理秩序类犯罪，侵害的法益是社会管理秩序中的“公共场所秩序”。但在对其进行实质解释时,仍然应以是否侵害了公民权利为判断依据，如“公众生活的平稳和安宁、公民在公共场所自由活动”等，若仅仅破坏了所谓的“公共秩序”，并未对公民权利产生实质影响，就不应动用刑罚。

比如，单纯的国家机关形象不属于公共秩序。根据《宪法》，国家机关及其公务活动是公民监督的对象，而发表言论就是最为主要的管理途径和监督形式。对于监督、批评国家机关的言论，只要有一定的事实根据，即使提出质疑或者言论中具有一些虚假或者夸张的成分，也应当给予宽容，这是公众监督权的必然要求。如，“杨某造谣某地公安机关与某地知名企业负责人存在利益输送，造成司法不公。”对个人是否构成诽谤等相关犯罪暂且不论，但是对于公安机关来说，只是使得公众对其形象的评价降低，对其认知可能会出现混乱、偏差，但并不会影响公安机关执行公务；而公民权益受损后，也仍然会选择去公安机关报案，不会造成公共秩序严重混乱。

因此，所谓“造成公共场所秩序严重混乱”，主要是指由于某种行为导致公民权利遭受损害（如公众生活的平稳和安宁、公民在公共场所自由活动等等），进而引起社会公共秩序的严重混乱。具体到网络空间来说，行为人在信息网络上散布“虚假信息”，破坏“网络生态平衡”的同时，此种混乱如果反映到现实社会中，甚至引发群体性事件，那么对此类“虚假信息”的刑法规制才具有合理性基础。但是，若某些言论并未对公民权利造成任何影响，如有竞争关系的商业主体之间利用网络言论进行博弈的行为，即便是在网络上备受关注，大家无非就是个“吃瓜群众”，“事不关己，高高挂起”，难以认定为造成了“公共场所秩序严重混乱”的结果，更不会产生现实公共场所秩序的混乱。确实产生恶劣影响的，完全可以以不正当竞争行为予以规制，而不必动用刑罚。