案件详情：

2017年9月27日，HW公司与BK公司签订一份《河北XX县深层地热集中供暖项目设计、采购、施工（EPC）总承包合同》，约定自双方法人代表（或授权代表）签字，并加盖双方公章（或合同专用章），且承包人收到发包人工程预付款后该合同生效。HW公司随后即根据BK公司的进场通知开始进场，并根据BK公司的指令与专业分包单位签署了分包合同，垫付了设计、勘探等费用。2017年10月18日BK公司向HW公司支付1112万元预付款，合同开始生效。2018年10月12日，项目公司GP公司突然无故给HW公司发送《解除合同通知函》，单方解除总承包合同，并要求HW公司撤走现场人员和物资。2019年2月27日，HW公司向BK公司寄送了河北XX县深层地热集中供暖项目结算书，但BK公司迟迟未予对HW公司报送结算价款进行审核确认。2019年5月28日，BK公司向河北XX县人民法院提起诉讼，要求HW公司返还预付工程款8763796元。HW公司认为BK公司诉求并无事实根据，其行为构成根本性违约，应承担支付工程价款、赔偿损失和可得利益损失等违约责任，于是委托北京市盈科（郑州）律师事务所何拥军律师代理应诉并提出反诉，请求一审法院：1、判令BK公司支付工程签证费用、垫资费用、违约索赔等等各项费用共计17513878.42元（除预付款11120000元外，另赔偿6393878.42元）；2、HW公司对“深层地热集中供暖项目”已完成部分享有建设工程价款优先受偿权；3、本案诉讼费用由BK公司承担。

诉讼中，HW公司申请工程造价鉴定，2020年7月29日，ZZX公司出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书确定：（1）已完工工程造价为3130630.13元；（2）勘探费及特许经营费为7860000元；（3）垫资及垫付费用为2471425元；（4）总包管理费（前3项×4.5%）=605792.48元；（5）项目管理损失费用为178652元；其他“工期延误索赔费用”、“银行利率索赔”未计入本次工程造价鉴定意见。“可得利益损失”因发包方原因合同终止，承包方本应客观存在的可得利益导致无法实现。

一审法院判决结果：一、驳回原告BK司的诉讼请求。二、反诉被告BK公司在本判决发生法律效力之日起二十日内支付给反诉原告HW公司1452870元。三、驳回反诉原告HW公司的其他诉讼请求。案件受理费73146元，由原告BK公司负担。反诉费28279元，由BK公司负担8938元，由HW公司负担19341元。

律师策略：

主办律师承办本案后，首先审查了案涉合同、签证资料、往来函件、会议纪要、采购合同、结算资料等基础证据材料，接着又到项目地实地查勘了施工现场，与项目经理、工程技术人员等进行了沟通了解，制定了收集证据材料清单。特别是重点调查了涉诉工程在当地的后续建设情况，当地政府出台的指导性文件是否是确为“不可抗力”等因素，掌握了当地政府在收回原告特许经营权后，再次招标特许经营公司这一重大关键信息。根据HW公司提供的资料，主办律师认为案涉项目合同属于有效合同，不属于当地政府禁止采用的施工方式；根据情势判断，HW公司已无继续与BK公司合作之可能，诉求集中在支付已完工程款、违约索赔、延误赔偿、利息损失、可得利益损失等。经反复论证研究，主办律师认为，原告BK公司以“不可抗力”为由单方面解除合同，属于违约行为，HW公司可依据合同向BK公司主张确认解除合同无效、继续履行、赔偿损失等；由此，主办律师提出了在应诉中正面突破，推翻原告BK公司“不可抗力”的观点，同时借力打力，支持本方反诉请求的代理思路。主办律师召集团队人员对案件进行研判，重点研究“不可抗力”的相关法律规定，从法规条文、指导案例、专家观点中寻找法律支撑和理论支撑。针对原告方的诉讼请求和提交的证据逐条逐项进行推演，模拟BK公司可能使用的诉讼方向和抗辩理由，进行全方位的准备。

在随后庭审中，主办律师紧紧扣住“不可抗力”是否存在这一关键要点展开质证和法庭辩论。在本诉部分，主办律师精确阐明了HW公司利用地热的具体工艺方法与当地政府明确禁止地下水开采是两种不同的概念，不能混为一谈，更不能据此主张所谓的“不可抗力”存在；巧妙利用对方所提出的“政府收回特许经营权”的证据，结合政府将涉案项目重新招标的事实，有力驳斥了对方观点，进一步说明了工程无法继续进行是因为原告BK公司自身原因，证明了原告严重违约的事实。在反诉方面，主办律师此前进行的充分准备起到了决定性作用，各种往来文件清晰明了、费用核算准确清楚、签字手续齐全完备，不给对方留下任何可以回旋的余地，为本案最终取得理想效果奠定了坚实基础。一审法院对于主办律师充分的准备工作给予高度肯定，并基本采纳了主办律师的全部观点。

案件结果：

一审法院认为：本案围绕双方诉辩意见，归纳争议焦点，并分别评述如下：

本院认为，本案的争议焦点是原被告之间终止双方所签订的合同的原因是否属于不可抗力。不可抗力，指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。2017年12月20日，河北省人民政府发布《关于公布地下水超釆区、禁止开釆区和限制开釆区范围的通知》，该通知自发布之日起实施。该通知规定，XX县属于地下水禁采区，在该区内，不得开凿新的取水井，不得新増地下水取水量。本院认为双方的合同采用的供热源为地热水，地热水是水也是矿产，开釆地热水需要办理取水许可及采矿证。而禁釆区内不得开凿新的取水井、不得新增地下水取水井。但该合同所涉项目不全是新增取水，按照合同终止时的政策，是可釆取回灌措施的，可以在取得釆矿权的前提下继续使用原有的地热井，且在该文件下发后合同一直履行至2018年10月31日，因此原告（反诉被告）将该文件作为不可抗力的意见不能成立，双方终止合同的原因不是不可抗力。双方终止合同的原因在原告（反诉被告），原告（反诉被告）应当支付被告（反诉原告）已进行的工程款和可得利益。

关于本案另一焦点，被告（反诉原告）已经完工的工程造价，因已委托有资质的鉴定机构进行了鉴定，本院釆信鉴定意见。

原告（反诉被告）诉求被告（反诉原告）返还部分预付款的请求，因被告（反诉原告）已经完工的工程款超过了原告的预付款，对其请求无法支持。

反诉原告（被告）请求反诉被告（原告）支付款项的请求符合法律规定，本院予以支持，但其请求的数额过高，不符合法律事实，超过部分予以驳回。反诉原告（被告）应当得到款项共计12572870元，反诉被吿（原告）之前已经支付 11120000 元，应再付 1452870 元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十七条的规定，法院判决如下：一、驳回原告BK公司的诉讼请求；二、反诉被告BK公司在本判决发生法律效力之日起二十日内支付给反诉原告HW公司1452870元（支付方式为：与预付款给付方式相同）；三、驳回反诉原告HW公司的其他诉讼请求。

一审判决送达后，HW公司和BK公司均没有上诉，BK公司主动履行了判决确定的付款义务，此案圆满结束。

典型意义：

不可抗力条款在建设工程施工合同中一般都会体现，但在合同履行中以“不可抗力”为由解除合同事由的情况比较常见，但最终获得法院支持的不是很多。本案中律师准确把握住了“不可抗力”的精神实质，找准关键节点、绝地反击并获得成功，不仅让违约方承担了应有责任，而且也成功维护了自身合法权益，法院裁判文书的公开，又给公众法律实践提供了权威引领作用，彰显了法律对契约保护，对违约失信进行惩治的立法精神。

律师文书：

回顾思考：

本案一审判决裁判时适用了《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十七条的规定，现根据本案情况，结合《民法典》生效实施前后的法律变化，具体对“不可抗力”的相关规定和理论进行分析。

（一）关于不可抗力的定义

《民法典》第一百八十条第二款规定：“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”对于该规定理解，《民法典合同编理解与适用》一书中所载：“不能预见”应理解为根据现有的技术水平，一般对某事件的发生没有预知的能力。“不可避免并不能克服”，是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍不能避免某种事件的发生或克服事件所造成的损害结果。[1] 这是目前我国民事立法和民法理论的主流观点，具体而言，“不能预见”为主观要件，采主观说观点，“不能避免且不能克服”为客观要件，采客观说观点。二者相辅相成，每个方面都不可偏废。在本案中，地方政府出台的禁止性规定看似符合“不能预见、不能避免且不能克服”的形式，但具体而言，其规定的内容与涉案项目有很大不同。因此在认定“不可抗力”是否存在时，应当进行谨慎判断，要保护契约精神，防止对“不可抗力”的擅自扩大化，为事实上的违约行为提供掩护。

（二）不可抗力约定条款

不可抗力约款区分为广义和狭义两种。广义的不可抗力约款，是指当事人就不可抗力事件进行约定并旨在产生免责法律效果的合同条款，而狭义的不可抗力约款，仅包含构成层面，即当事人通过约定对不可抗力事件进行范围上的扩张或者限缩。从司法实践中的裁判观点来看，如果不可抗力约款约定的不可抗力事件的范围大于法定不可抗力事件的范围，法院普遍对当事人合意予以尊重，认可该不可抗力约款的效力；但如果不可抗力约款约定的不可抗力事件的范围小于法定不可抗力事件的范围，多数法院倾向于否定该不可抗力约款的效力，仅有极个别法院持肯定态度。从司法实践对限缩型不可抗力约款的态度来看，法院的裁判观点过于保守，其实无论是扩张型不可抗力约款，还是限缩型不可抗力约款，只要该约定并未违反强制性规范，就应当对该不可抗力约款效力持肯定态度。如果当事人约定的不可抗力事项超出不可抗力事件范围，但仍属不可归责于当事人各方的客观原因，仍可类推适用《民法典》第180条第1款、第590条第1款的免责规定；但如果当事人约定的不可抗力事项超出不可抗力事件范围，而纳入了债务人的过错，便不得类推适用上述免责规定，债务人必须承担民事责任。也就是说，只要其中有关构成或法律效果的约定并未违反强制性规范，就应当对该不可抗力约款中的合同免责约定持肯定态度。换言之，无论是扩张型不可抗力约款，还是限缩型不可抗力约款，只要其中约定并未损害公共利益或者合同关系之外特定第三人应受法律保护的合法权益，就没有必要对当事人之间意思自治横加干涉。

（三）不可抗力的免责

《民法典》第590条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不免除其违约责任。”

简言之，一方当事人遭遇了不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，导致合同目的无法实现，法定免除其全部或部分责任。

当事人主张不可抗力免责，应当符合以下条件：（1）当事人在订立合同时没有预见也不能预见到不可抗力的发生，未在合同中作出预先安排；（2）不可抗力发生在合同订立后、合同履行完毕前；（3）当事人不当履行合同与不可抗力发生具有因果关系；（4）导致当事人不当履行合同的客观事由不能避免、不能克服。

适用不可抗力制度免除全部或部分违约责任时，应当注意以下问题：

（1）根据“原因与责任相比例”的原则，不可抗力作为合同违约的免责事由，仅在其影响所及的范围内不发生责任。不可抗力只对合同部分义务的履行产生影响的，仅得免除违反该部分义务的违约责任，不得免除违反其他合同义务的违约责任；不可抗力仅导致合同一时不能履行的，仅得免除不可抗力影响期间的迟延履行义务，不得免除不可抗力事由消除后的迟延履行义务，更不得免除继续履行合同的义务；当事人损失系由不可抗力与债务人原因共同形成，主张当事人仅得根据不可抗力的原因力大小免除其相应责任。

（2）不可抗力系法定免责事由，除法律另有规定外，当事人关于不可抗力不予免责的约定应属无效，但当事人之间可就不可抗力发生后的损失分担进行约定。不可抗力发生后，合同就损失分担有明确约定的，一般按照合同约定处理；合同没有约定的，要推动当事人进行积极协商；协商不能时，依据公平原则、诚实信用原则和权利义务相一致原则在当事人之间进行合理分配。

（3）当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当根据《民法典》第590条的规定及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。当事人一方未能及时通知导致对方当事人损失的，应当承担相应的赔偿责任；当事人一方履行了及时通知义务，相对方未能及时采取措施导致损失扩大的，由相对方就其扩大的损失自行承担责任。

（四）情势变更与不可抗力的联系与区别

情势变更制度与不可抗力制度具有相同之处：1.二者均非商业风险，也都是当事人无法预见的情形；2.二者的发生与影响均不可归责于当事人；3.二者均可能对合同的履行和责任承担造成影响，并产生相应法律后果；4.二者对合同的影响均发生于合同订立后履行完毕前。在法律实践中，情势变更与不可抗力时而发生混淆，也造成了一些商业活动中的分歧。因此，我们更应该重点关注二者的区别：1.制度价值不同。不可抗力制度，主要是一种免责事由，体现的精神是法律不强人所难，不让无辜者承担意外之责。情势变更制度体现的精神是当事人之间的公平和合同权利义务的对等。2.适用范围不同。不可抗力制度作为民事责任的一般免责事由，除法律作出的特殊规定外，适用于所有民事责任领域，特别是适用于侵权责任领域和合同领域。情势变更制度则仅为合同领域的一项特殊制度，不适用于其他民事领域。3.对合同的影响方式和程度不同。不可抗力制度的适用前提是不可抗力造成当事人不能履行合同的后果。情势变更制度是合同基础条件与合同成立时相比出现了当事人无法预见且不可归责于当事人的重大变化，该重大变化对合同的履行也造成了重大影响，但是一般来说合同仍有继续履行的可能，只是继续履行合同对一方当事人明显不公平，例如履行成本显著上升、等价交换关系显著失衡。4.法律效果不同。适用不可抗力制度体现为免责，对于因不可抗力造成的履行不能，免除全部或部分责任。但是，其不直接导致变更合同内容，合同部分不能履行的，其他部分继续履行，合同一时不能履行的，影响消除后继续履行。适用情势变更制度则体现为合同的解除或变更，不直接具有免责效果。在根据该制度进行调整前，当事人之间的权利义务关系不变，只有当根据该制度进行调整后，当事人的权利义务关系才按照调整后的内容继续履行。至于如何调整，是解除合同，还是变更合同，如何变更合同，需要双方当事人协商或者法院、仲裁机构在个案中根据具体情况判断。5.当事人权利行使方式和程度不同。当不可抗力导致不能履行合同时，受不可抗力影响的一方应当及时向对方发出受不可抗力影响不能履行合同的通知，并在合理期限内提供证明。未发出通知导致对方损失扩大的，对于扩大的损失不能免责，对于迟延履行后发生不可抗力的也不能主张免除责任。对于情势变更制度，因情势变更导致合同履行对一方明显不公平时，受不利影响的当事人首先可以通过与对方协商调整失衡的利益，在合理期限协商不成的，当事人可以请求法院或仲裁机构变更或解除合同。[2]

作者简介：何拥军 律师

北京市盈科（郑州）律师事务所建设工程法律事务部副主任，河南省律师协会建设工程法律专业委员会委员。2001年执业以来，先后承办过数十起省内外有影响的建设工程施工合同纠纷案件,并担任过多家建筑和房地产开发企业法律顾问，处理过大量疑难案件，积累了丰富的建筑房地产风险防控实践经验。