为了规范建设工程，我国对建筑市场实行严格的企业资质准入制，同时相关法律明令禁止非法转包、违法分包等行为。严格的资质准入制增加了资质等级低但有相应工程资源的施工主体参与到建筑领域的难度，而对于拥有高资质的施工企业通常在未准确获取施工信息而又需通过大工程维系或提升资质，就会以出借资质、挂靠、违法转包、分包等方式与低资质或无资质的施工主体签订施工合同，最终导致实际施工人大量出现。层层分包、转包而出现的多层法律关系，导致参与到实际施工的主体增多，对实际施工人的认定及利益保护增加困难。基于此，最高院先后制定了《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）、《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷的司法解释（二）》（以下简称《建工司法解释（二）》）确立实际施工人的权利保护的裁判规则，但是裁判规则设定存在以司法解释越位突破合同相对法定原则的缺陷。《建工司法解释（二）》设定了第25条，明确了实际施工人的工程债权保护的明确可以采用代位权诉讼的方式进行。结合建工行业特点和实际问题，对实际施工人代位权规则的具体适用，包括规则构成要件的认定以及存在的争议问题进行分析和思考，明晰实务的可操作性。

关键词：实际施工人  权利救济  代位权  

在《建工司法解释（一）》出台之初，处于对农民工权益的保障，赋予了实际施工人突破合同相对性直接向发包人进行起诉的权利，学界就有认为该权利具备代位权的性质。同时在建设工程施工合同纠纷司法实践中，部分法院裁判也有引导性释明实际施工人可以采取代位权制度的倾向。从司法实务层面看，实际施工人的权利救济过程中，始终存在着由于突破合同相对性的造成司法困境的质疑，那么结合建工行业特点，应当如何适用在《合同法》框架下作为债权保护救济途径之一的代位权诉讼？面对建工领域屡见不鲜的多层转、分包的情况，由此产生的多重、复杂的法律关系，实际施工人在具体适用裁判规则的过程中又将面临怎么样的困境？

（一）主体资格

 “实际施工人”并非专业的法律术语，我国现行的法律也并未对实际施工人做出明确的界定。实际施工人系《建工司法解释（一）》所创设，为了区别《合同法》规定的合法施工人，而使用了“实际施工人”的称谓，但是并未给出明确的界定。《最高人民法院建设工程合同司法解释（一）的理解与适用》一书中认为，从范围看，实际施工人应当包括：非法转包中接收转包的承包人，违法分包中接收建设工程分包的分包人；借用建筑企业的资质证书承接建设工程的承包人，即通常所说的挂靠。主体范围的扩大造成了滥诉以及司法混乱，随后最高院出于限缩的考虑，不认为借用资质（挂靠）属于实际施工人的范围。

司法实践过程中，各地法院针对实际施工人的主体范围，也做出了具体的规定。例如北京高院在《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条认为， 实际施工人的范围的认定应重点落到“实质”，应当结合是否最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工来判断。

综合来看，实际施工人是实质上承担无效施工合同工程资金、技术、质量、经济法律责任的主体，可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人，具体表现为非法转包的承包人和违法分包的承包人。

（二）实际施工人提起代位权诉讼的管辖

在《施工合同司法解释二》颁布实施以前，司法实践中法院普遍认为对于实际施工人的代位权诉讼适用专属管辖，最高法也曾以判决的形式对此加以明确。但在《建工司法解释（二）》颁布实施后，实际施工人代位权诉讼若继续适用特殊管辖，则存在一定的疑问。建设工程施工合同纠纷具有其特殊性，简单的适用被告所在地管辖原则与以往的司法实践出入较大，若继续适用专属管辖又与《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》（以下简称《合同法司法解释（一）》）相违背。那么从代位权的制度本身出发，应当对代位的债权性质进行进一步区分，以确定管辖法院。

首先专属管辖是强制性规定，《合同法司法解释（一）》的规定一般管辖原则与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》所规定的专属管辖相冲突，应当按照特别法优于一般法的原则，按照专属管辖的原则来确定。其次适用专属管辖更有利案情的查明，实际施工人通过代位权之诉主张工程款，起诉的次债务人仍是建设施工合同的相关当事人，在此情形下工程款的债权属性未发生改变。最后，采用专属管辖也与以往的司法实践相统一。因此，实际施工人针对工程款提起的代位权诉讼应适用专属管辖原则。

（三）实际施工人提起代位权诉讼的条件

根据我国《合同法》第七十三条规定以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》）第十一条规定，实际施工人提起代位权诉讼应具备以下条件：

1、实际施工人对转包人、违法分包人主张的工程款必须合法且确定

首先，实际施工人对转包人、违法分包人享有具有金钱给付标的债权必须合法，以主张工程款的名义索取不合法的债务而提起代位权诉讼，将不会得到法院的支持。

其次，实际施工人对转包人、违法分包人主张工程款的金额是确定的，对此实际施工人需承担相应的证明责任。实践中，实际施工人并非施工合同相对方，无法直接依据合同条款确定工程价款，那么对于工程款的确定需以是否完成结算作以区分：如果实际施工人与转包人、违法分包人对工程完成结算，那么工程价款金额为结算金额与已支付的金额的差额；相对应的实际施工人并未与非法转包人、违法分包人进行结算的，那么可否认为金额确定？当建设工程已经竣工验收合格，虽然未经结算，实际施工人可通过提起诉讼的方式，并委托法院进行司法鉴定以确定工程价款。当建设工程未经结算，也未竣工验收合格，那么由于情况复杂，金额则难以确定，无法提起代位权诉讼。

最后，在代位权诉讼中，实际施工人行使代位权的请求额不应超过转包人或违法分包人所负债务或超过发包人对转包人或违法分包人所负债务，超过部分将得不到法院的支持。

2、非法转包人或违法分包人怠于行使其到期债权

该构成要件为实际施工人的债务人不对届期的金钱债权向次债务人以诉讼或者仲裁的方式进行积极主张，导致使实际施工人的到期债权未能实现。

3、实际施工人的债权已经到期

实际施工人与转包人、违法分包人存在协议确定工程款支付时间，但是双方合同违反了法律的强制性规定归于无效，则需要通过其他方式进行确认。如果实际施工人已经和转包人、违法分包人达成了结算协议，结算协议支付期限届满后应当认为债权到期。如双方未达成了结算协议，则债权是否到期需要根据工程状况、合同约定等证据综合认定。

4、代位行使的债权非专属于转包人、违法分包人

实际施工人向发包人代位主张工程款，是基于分包人欠付转包人或违法分包人工程款，非专属于转包人或违法分包人自身的债权。即如果债权是债务人基于抚养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系而产生以及退休金、养老金等专属于债务人自身的，那么债权人不得提出代位权之诉。

一般合同纠纷中行使代位权的法律关系相对比较清晰，而代位权来保护实际施工人权利在实践中争议较大，《建工司法解释（二）》从拓宽实际施工人权利救济渠道出发，规定实际施工人可以依据《合同法》第73条的规定行使代位权。但实际上，即便不存在这条司法解释，实际施工人向发包人提起代位权诉讼，本身就没有法律障碍。不仅如此，因为实际施工人制度中还存在诸多争议，反而可能带来新的问题。

 (一) 案情查明存在困难

在具有多层施工合同关系的工程实务中，发包人与承包人之间的债权数额以及是否到期的确认。一般而言，据以确定次债权的施工合同，与确定主债权的施工合同相比，存在更大的承包范围、更大的结算难度，更长的结算时限和更长的付款期限。那么就有可能存在发包人与承包人之间签订的《施工合同》的付款节点和结算期限约定可能和承包人与实际施工人签订的《施工合同》并不一致，实践当中，发包人与承包人在签订施工合同中往往约定在工程结算后对工程还存在保修义务以及工期、质量、保修等违约责任的条款，那么还存在的债务抵销的情况，所代位的债权数额的最终确定通常要迟延至工程一般部位（主体结构和地基、基础除外）的保修期届满。代位的次债权的确定将涉及多份施工合同，案件事实的查明变得更为困难，对实际施工人及时实现债权更为不利。那么如果从代位权的适用上出发，这些问题都将甚至直接影响到代位权的行使条件的成立，那么权利保障实现的可能性也将大大降低。

（二）“怠于行使”的起诉主体范围限缩，增加诉累

代位权的行使条件中，债务人“怠于行使”对他人的到期债权。那么实际施工人原本可以将发包人和承包人列为共同被告，对工程价款承担连带责任。在代位权制度下，实际施工人只能起诉发包人，实际施工人利用代位权制度救济只能在发包人欠付的范围内承担责任。那么存在实际施工人主张的金额多于发包人欠付的金额的情况下，实际施工人为了保障债权的清偿，还需要通过对承包人另案提起起诉，无疑增加了诉累，降低司法的效率。

（三）判决的可执行性低

结合《合同法》第73条债权人代位权的规定，建设工程仅限转包或违法分包一次的情形下，实际施工人提起代位权诉讼要求发包人在其欠付承包人工程款的范围内承担责任。现实中大量存在的层层转包、多次分包的施工合同关系中，这也意味着将涉及两层以上的合同关系。代位权的适用将面临困境，因为按照合同法代位权的规定，作为债权人的实际施工人也仅能突破一次非法转包或违法分包的情形。多次转包或分包而存在多层合同关系下，实际施工人不能再度突破合同相对性对发包人提起代位权诉讼。同时对债权实现的可能性的考虑，甚至实践过程中，往往会更多的采用《建工司法解释（二）》第24条作为依据，将发包人纳入到被诉主体范围当中，这也将削弱代位权在实际施工人权利救济的效果。

《合同法》框架下的代位权诉讼作债的保全制度，适用于所有债权人，但是具体适用的规则无论从法理上还是司法实践中，都存在诸多的争议。因此需要结合建工行业特点以及保护对象的情况进行更为详细明确的规定，解决实际施工人权利保护的困境。

作者简介

叶圣：北京盈科（杭州）律师事务所律师。