盈科|解读 实际施工人能否突破施工合同仲裁约定向发包人提起诉讼问题研究
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更新日期：2020-01-13
来源：盈科律师事务所
一、问题的提出
2011年12月28日，发包人与承包人就涉案工程签订建设工程施工合同，约定争议解决方式为提交西安仲裁委员会裁决。
2012年6月20日，承包人与实际施工人签订项目责任书，约定以自筹资金、自负盈亏的方式将涉案工程交由原告实际承包施工。
2015年1月29日，实际施工人配合发包人完成涉案工程的备案验收工作。
2015年10月至实际施工人起诉之日，实际施工人向发包人提交竣工结算报告及其相应的结算资料并要求进行结算，但发包人以各种借口退回结算资料且长期拒不进行结算。
2015年12月至实际施工人起诉之日，承包人拒不配合实际施工人向发包人通过仲裁的方式主张结算价款；同时，承包人自身陷入经营困境，诉讼缠身，且存在多起被人民法院列入失信名单的记录。
2017年7月25日，实际施工人被迫以自身名义向工程所在地人民法院起诉，但该法院立案庭以施工合同已约定仲裁为由拒绝受理实际施工人的立案请求，且并未作出拒绝立案的书面裁定。
问题：发包人与承包人在施工合同中约定仲裁解决争议，实际施工人是否有权通过诉讼向发包人主张工程价款？
二、相关案例检索
为争取该法院立案庭支持立案请求，笔者就实际施工人能否突破施工合同的仲裁约定向发包人提起诉讼问题进行相关案例检索。在威科先行法律信息库检索出均经两级裁判程序的有效裁判文书14份。
在16份裁判文书（包括29个案号；个别案件经历三审，备注）中，认为实际施工人能突破施工合同仲裁约定向发包人提起诉讼的（以下简称肯定说）有26家法院，认为实际施工人不能突破施工合同仲裁约定向发包人提起诉讼的（以下简称否定说）的仅有6家法院，而且往往同一家法院的不同合议庭/审判人员出现两种截然不同的观点。
这16份裁判文书具有典型的样本意义，基本能反映出目前司法裁判的分歧：无论是横向上同一级法院（包括最高人民法院）还是纵向上不同级别法院都存在两种截然相反的裁判观点，而且各自所持的法律及其法理依据也较为集中。
（一）否定说
1、持否定说的最高人民法院的裁判文书主要有（2013）民提字第148号（审判长张淑芳）和（2015）民一终字第170号（审判长杨立初）。
2、持否定说的各地高级人民法院的裁判文书主要有甘肃高院（2014）甘民一终字第113号、江苏高院（2014）苏民辖终字第00128号、青海高院（2017）青民终98号、浙江高院（2015）浙辖终字第8号和黑龙江高院（2016）黑民终183号。
3、持否定说的各地中级人民法院的裁判文书主要有绍兴中院（2014）浙绍民初字第15-1号和大庆中院（2015）庆立民初字第8号。
从上述裁判文书可以归纳出否定说的法律及法理依据主要有：
其一、法律依据上，否定说认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释（一）》）第26条对实际施工人的诉权（程序性权利）也作了相应限定。
否定说认为《司法解释（一）》第26条规定在明确实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人的权利作了限定，即实际施工人对发包人享有的权利也限于转包人、违法分包人对发包人享有的权利范围。
其二、法理逻辑上，否定说认为实际施工人向发包人主张权利具有承继性，具体可分为代位请求权性质（以下简称性质说）和完全属于代位请求权权（以下简称完全说）两种观点。
鉴于实际施工人向发包人主张权利具有代位请求的性质，实际施工人与发包人之间的关系与转包人、违法分包人与发包人之间的法律关系具有承继关系，其向发包人主张权利无论是程序上还是实体上都须依据发包人与承包人之间所签订的施工合同。
最高人民法院否定说（（2015）民一终字第170号、（2013）民提字第148号）是倾向于性质说（即不完全等同代位请求权权），大部分持否定说的各地高院也是倾向于性质说（如安徽高院（2015）皖民四终字第00085号、（2016）黑民终183号）；但也有个别高院则明确是完全说（如甘肃高院（2014）甘民一终字第113号）。
其三、法理逻辑上，实际施工人知道或应当知道施工合同约定仲裁的情况下应当视为接受仲裁条款的约束。
否定说认为实际施工人愿意参与或者替代承包人履行施工合同，也表明其事先知晓（或者应当知晓）施工合同的条款，尤其是在借用资质签订并履行施工合同的情况下，应当推定实际施工人接受包括仲裁条款在内的施工合同的约束（如江苏高院（2014）苏民辖终字第00128号、浙江高院（2015）浙辖终字第8号）。
其四、法理逻辑上，否定说认为有必要维护发包人对仲裁条款的合同预期。
根据施工合同的协议管辖条款确定实际施工人与发包人之间的争议解决，既维护发包人签订施工合同时对管辖地的正常预期，也不会造成对实际施工人的管辖突袭（如浙江高院（2015）浙辖终字第8号）。
（二）肯定说
1、持肯定说的最高人民法院的裁判文书主要有（2013）民一终字第100号（审判长韩延斌）和（2014）民申字第1575号（审判长韩延斌）。
2、持肯定说的各级高级人民法院的裁判文书主要有（2012）内民一初字第5号（内蒙高院）、（2015）宁民终字第91号（宁夏高院）、（2014）皖民四终字第00145号（安徽高院）、（2014）豫法民一终字第166号（河南高院）、（2014）鄂民立上字第00048号（湖北高院）、（2016）鲁民终1992号（山东高院）、（2016）晋民辖终32号（山西高院）、(2012)豫法民管字第16号（河南高院）、（2014）甘民一终字第113号（甘肃高院）、（2014）鲁民辖终字第305号（山东高院）和（2015）皖民四终字第00085号（安徽高院）。
3、持肯定说的各地中级人民法院的裁判文书主要有（2015）银民初字第19号（银川中院）、（2014）阜民一初字第0040号（阜阳中院）、（2012）新民五初字第17号（新乡中院）、（2014）鄂武汉中民商初字第00024-2号（武汉中院）、（2015）泰民一重初字第3号（泰安中院）、（2015）同商初字第123号之二（大同中院）和（2014）陇民初字第01号（陇南中院）。
从上述裁判文书可以归纳出肯定说的法律及法理依据主要有：
其一、法律依据上，《司法解释（一）》第26条明确规定实际施工人对发包人具有直接主张工程款的权利，且挂靠人借用资质施工的属于实际施工人。
其二、法理依据上，实际施工人向发包人主张工程款的权利是《司法解释》第26条为解决农民工工资拖欠问题的特殊安排，并非对承包人权利的承继，不能等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。
其三、法理依据上，《司法解释（一）》第26条第2款关于发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担支付责任的规定仅是规定发包人仅在欠付承包人的工程价款数额内承担责任，并非对实际施工人权利范围的界定，更非对实际施工人程序性诉讼权利的限制。
其四、法理依据上，施工合同不能约束作为合同外主体的实际施工人。实际施工人向发包人和承包人主张工程款，与发包人和承包人之间的合同是两个不同的法律关系。发包人与承包人之间的施工合同关于仲裁的约定不能约束合同之外的具有利害关系的实际施工人，即使发包人明知实际施工人是借用资质而实际投资并组织施工的（如最高人民法院（2013）民一终字第100号）。
三、个人观点
笔者赞成肯定说，法律依据和法理理除上述肯定说所列外，补充如下：
1、《司法解释（一）》第26条规定实际施工人对发包人所享有是权利，是包括程序性权利（诉权）和实体性权利（债权）的综合性权利；具有法定性（即司法解释创设的新权利），与代位权有着本质的区别；明确而无条件的赋权，即明确地且无任何限制性条件地规定实际施工人有权起诉发包人主张工程款。
2、根据合同法的合同相对性原则和《仲裁法》第4条规定，有效的仲裁条款仅能约束合同内双方当事人，而并不能约束合同外的第三方。以施工合同约定仲裁为由否定实际施工人向发包人享有的诉权是明显是违反合同相对性原则和《仲裁法》第4条规定的。
3、否定说实际架空了《司法解释（一）》第26条第1款赋予实际施工人向发包人的诉权，也造成实际施工人因《仲裁法》第4条规定而无法通过提起仲裁要求发包人支付工程款，进而最终被剥夺该条第2款所赋予的实际施工人对发包人所享有的债权的后果。
4、笔者也注意到最高人民法院自2011年以来针对《司法解释（一）》第26条在裁判实践中出现的理解及其适用的分歧而在历次全国法院民事审判会议上出现对该条款进行限缩性的阐述和观点，甚至不乏最高人民法院和地方各级人民法院作出驳回实际施工人对发包人主张工程款的请求的裁判,但至少不能推导出否定实际施工人对发包人诉权的结论。
之所以出现上述持否定说的裁判，其根源在于最高人民法院对《司法解释（一）》第26条所创设的权利的态度发生动摇。鉴于本文仅限于讨论实际施工人的程序性权利而非实体权利的主题所限，关于限缩性的观点及其相应裁判的介绍及其评述在此不予不展开，将另文详加讨论。
四、《司法解释（一）》第26条的理解
笔者认为，上述司法裁判分歧的重要原因在于《司法解释（一）》第26条的理解的偏差。故，有必要对该条款作准确地总结性解读。
1、《司法解释（一）》第26条是最高人民法院以司法解释的方式对实际施工人给予创设性地赋权。
《司法解释（一）》第26条关于实际施工人对发包人所享有权利的规定具有如下特征：
其一、该条款的赋权具有综合性。它在第1款规定实际施工人对发包人提起诉讼的程序性权利（诉权），在第2款规定实际施工人对发包人享有的实体性权利（债权），即发包人应当在欠付承包人工程价款范围内承担付款责任。
其二、该条款的赋权具有法定性。该条款是最高人民法院基于建设工程施工行业的行情和保护弱势群体的国情而为实际施工人创设权利的一种特制度殊安排。它虽与代位请求权有某种共性之处（即合同外第三方向合同当事人的债务人主张债权），但更与代位请求权具有本质的区别（包括行使的条件、行使的法律后果）。这一点从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》不仅以第24条予以重申，且另列第25条承认实际施工人具有代位请求权之规定可进一步予以印证。
其三、该条款的赋权具有非限定性。该条款是明确而无条件的赋权条款，既不存在但书条款，也不存在《司法解释（一）》关于实际施工人向发包人主张工程款应当区分转包、违法分包与挂靠（借用资质）或者实际施工人在借用资质的情形下不得向发包人主张工程款的规定，而且目前并无司法解释或其它更高位阶立法对此作出限制性规定。
2、《司法解释（一）》第26条第1款为何没有规定挂靠施工的实际施工人可以向被挂靠人主张债权的情形，是因为挂靠施工的实际施工工人与被挂靠人是挂靠合同关系，而并非施工合同关系，不宜在《司法解释（一）》中予以规定。
在司法实践中，不少法律人（法官、仲裁员和律师）根据《司法解释（一）》第26条第1款没有规定挂靠施工的实际施工人可以向被挂靠人主张债权的情形，而将该条第2款的实际施工人理解为仅限于转包和违法分包情形，而不适用于挂靠情形，是错误的。因为，根据《司法解释一》第1条规定，挂靠人借用有施工资质（挂靠）承揽工程且实际进行施工的情形也是实际施工人。
作者简介
陈会军：北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
李荟玢：北京市盈科（无锡）律师事务所律师。
