（一）第17条

1.法律原文

与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第286条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

2.法条解读

（1）工程优先受偿权行使主体应作狭义的理解，即仅为建设工程施工合同的承包人，不包括勘察人及设计人。

（2）工程优先受偿权行使主体应作狭义的理解，实际施工人、分包人与发包人并没有直接的合同关系，不享有建设工程价款优先受偿权。

（二）第18条

1.法律原文

装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

2.法条解读

（1）装饰装修工程的发包人须是建筑物所有权人，如果与承包人签订装饰装修施工合同的发包人并非建筑物的所有权人，则装饰装修工程承包人无权行使优先受偿权。

（2）优先受偿权范围是装饰装修工程的折价或拍卖的价款，也即限于承包人施工范围的装饰装修工程的价值，而不得扩大至施工范围之外的建筑物本身或其他设施设备等。

（三）第19条

1.法律原文

建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

2.法条解读 

只有建设工程质量合格，无论施工合同是否有效，承包人均能主张优先受偿权。换言之，是否能主张优先受偿权，不论是否存在挂靠、招投标程序违法等施工合同无效的情形，只要承包人工程合格的，就可主张优先受偿权。相反，即使承包人具有有效资质，也履行了招投标程序，施工合同有效，但是最终的建设工程质量不合格，承包人也不能向发包人主张优先受偿权。

（四）第20条

1.法律原文

未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

2.法条解读

（1）行使工程优先受偿权不以合同有效为前提。即使在建设工程施工合同无效的情况下，只要工程质量合格，承包人也可行使工程价款优先受偿权。

（2）工程未竣工，但工程质量验收合格的，可以主张工程价款优先受偿权，此时的工程质量合格，应是指中间验收工程质量合格或分部分项工程质量验收合格或者经工程质量鉴定为合格。

（五）第21条 

1.法律原文

承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

2.法条解读

（1）法条没有列举承包人建设工程价款优先受偿的范围的组成，而是对工程价款范围采用援引式的规定，即依照国务院有关行政主管部门对建设工程价款范围的规定，会随着主管部门对工程价款计价方式的更新而发生变化。

（2）明确了“工程价款利息、违约金、损害赔偿金等”不享有优先受偿权。

（六）第22条

1.法律原文

承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

2.法条解读

（1）当事人对于工程价款付款时间有约定的，则应按当事人的约定处理。

（2）如果当事人没有约定或者约定不明的，则确定应当给付建设工程价款之日时应同时具备以下两个条件：应付价款数额具体明确，付款条件已经成就。

（3）在当事人约定结算款分期支付等分期履行债务的情形下，由于该债务存在整体性、持续性和难以分割的特点，应参照《民法总则》第一百八十九条关于当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算的规定，以最后一期债务的付款时间作为优先受偿权的起算点。

（七）第23条

1.法律原文

发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

2.法条解读

（1）适用范围

内容上既包括发包人与承包人约定放弃工程价款优先受偿权，也包括发包人与承包人约定限制工程价款优先受偿权。形式上既包括双方协议约定，也包括承包人出具放弃或限制工程价款优先受偿权的单方承诺。 

（2）承包人同意放弃或限制工程优先受偿权，原则上有效，但损害建筑工人利益的除外。如果承包人同意放弃或限制建筑工人利益的行为侵害了建筑工人利益的，放弃或限制行为无效，即承包人仍可以行使享有工程优先受偿权。

（3）一般而言，放弃或限制工程优先受偿权，必然实质上影响建筑工人工资的清偿，从而损害建筑工人利益。但是，如果发包人在和承包人约定放弃或限制工程优先受偿权的同时，专门调拨资金全部清偿了建筑工人工资或者为建筑工人的工资另行提供了足额担保的情形可认为建筑工人利益未受损害。

（一）规范约定合同内容

1.承包人合理设置合同中关于工程结算和付款的约定。

承包人与发包人在约定工程结算和付款期限时，应当考虑行使优先权期限约定。承包人行使优先权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。对于付款时间约定尽可能在主合同中作出明确约定，如果通过事后补充协议约定推迟支付工程款，作为第三方的银行迫于工程优先权的压力，必然提出异议，认为承包人、发包人存在恶意串通行为。

2.关于救济措施选择问题上，不宜选择仲裁，而应选择诉讼。优先权行使方式可以是双方协商折价，可以是申请法院拍卖。如选择了仲裁，仲裁机构无权将建筑物直接拍卖，具体执行程序还得跑法院。 

3.用好以房抵债条款。双方在签订工程施工合同时，比较容易达到协议折价（以房抵债）条款。即合同可约定：“发包方未付清工程款X X万的，逾期X月，承包人可将合同中该哪几套折抵工程款。”事先约定以房抵债的好处多：一则，双方关系融洽，不存在争议情况下达成的。二是承包人对折抵价款的房屋有着挑选余地。

（二）谨慎放弃优先权

1.承包人被迫放弃优先权现象很无奈也很现实

强势的发包人会设计一套该公司版本的通用条款。这种通用条款必然会剥夺了承包人一些法定权利，如发包人拖延欠款时，承包人不得起诉；又如承包人在每次领取工程款时，均应向发包人递交领款申请与放弃优先权承诺书。

有时，发包方并不要求在主合同上写明这些承诺，而要求承包人在合同外给他一个书面承诺。之所以，发包人热衷于让承包人放弃该权利，主要迫于银行方面的压力。司法解释二出台后，很多大型银行风控部门已修改抵押贷款示范合同，将承包人放弃优先权承诺书列入合同调整范围，否则就不贷款给发包人。

2.承包人不能轻易承诺放弃优先权

（1）规范出具放弃承诺

承包人应规范起草承诺书，放弃优先权的承诺书内容应当严谨、规范，必须明确承诺对象、放弃金额、所针对具体债权、放弃优先权前置条件等。特别是应当明确放弃工程优先权的前提和范围。承包人承诺放弃工程优先受偿权的条件未成就，发包人不支付工程款，承包人仍可在工程款范围内对所建工程行使优先受偿权。

如：承包商A公司向发包商B公司出具承诺书，同意在确认外墙门窗、电梯安装工程款并收到100万元监管资金后，放弃该部分工程款的优先受偿权，要求余款由C公司担保归还。审理法院认为，该承诺系附条件的承诺行为。由于作为担保还款人的C公司并未在承诺书上签字确认，事后也未予以追认，且B公司在收到该承诺书后也未按承诺书所附的条件确认外墙门窗、电梯安装工程款并支付A公司100万元监管款，所以承诺书并未生效。可见，承包方可以要求发包方支付价款或者提供担保，保障自己的债权能够通过其他形式获得清偿。 

（2）提出相应交易条件

承包人审时度势后，确需放弃优先权的，应提出相应交易条件。如：

a. 要求发包人提供相应的抵押担保、银行保函或要求其法定代表人及其他有实力的主体承担连带责任保证等。

b. 由银行等主体对贷款用途负责监管，专款专用于指定工程。

c. 将原合同约定付款节点提前。

d. 让发包人立即确认尚未明确的联系单、决算书等；

e. 由发包人承诺审价期限及逾期审价视为认可送审价的条款；

f. 发包人就材料补差、人工补差出具书面意见等。

（三）及时书面催告

目前司法解释并未规定行使优先权必须经过催告程序。但从控制风险角度，还是有必要催告的。 

杭州市中级人民法院《关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答》（2010年11月）指出，“虽然上述批复(即《最高法院优先权批复》)规定了该优先受偿权的行使期限为六个月，但从《合同法》第286条的条文本意分析，该六个月的期限，仅是规定应由承包人向发包人催告支付工程价款，至于是否选择折价、拍卖等形式受偿的，并不在该期限内。但应当明确，从承包人催告时起，就意味着其知道自身可以行使优先受偿权了，所以也应当从这一时间点计算该项权利的诉讼时效，即为两年，若两年还内不起诉的，则应丧失该优先受偿的胜诉权。”

该司法文件虽有些过时，但承包人从规范管理角度看，其主张工程结算款、进度款，均应致函发包人确认工程优先权。从举证角度看，可考虑公证送达方式进行催告。

（四）灵活请求权利，只要存在工程款请求，均应主动请求并为之创造条件

 1.无论建设工程施工合同是否有效，均应及时主张优先权。

其一、合同无效与否的认定机关属于法院或仲裁机关。当事人对同一份合同是否有效会有不同看法。

其二、无效合同的实际施工人可以承包人名义行使优先受偿权。建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。即使承包合同被认定无效，但承包人所享有的工程价款请求权依然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。

2.合理确定诉讼请求，并提出诉讼财产保全。

（1）承包人提出工程款诉求，应同时主张先受偿权。否则，可能被法院认定为承包人放弃优先权请求。 

《浙江高院优先权解答》第2条规定：哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力?…建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。

（2）掌握诉讼技巧，及时提出财产保全。承包人依法享有工程价款优先权，起诉时也有必要对涉房屋与土地使用权采取保全措施。一旦查封被申请人房产，被申请人就无法就转让、抵押房地产。否则，一旦房地产转让，所有权发生变更，直接影响到优先权行使。另外，并非所有承包人的优先权主张都能获得法院支持，人民法院根据《最高法院优先权批复》及相关司法文件严格审查。

作者：应旭升 华乐