建设工程领域，关于工程款的支付，在分包合同、转包合同中常见“背靠背”条款。一旦发生纠纷，“背靠背”条款是否有效、能否适用，对于纠纷双方利益影响深远。因现行立法并无相关明确规定，实践中司法裁判又不统一，但“背靠背”条款所引发纠纷却大量存在，在此情形下，有必要对于“背靠背”条款进行界定和梳理，揭开其面纱，从而助于准确进行判断，正确引导当事人，实现合同目的。本律师结合平日办案经验，加之不断思考和研究，发表如下浅见，供律师同仁以及从事建设工程领域的工程以及管理人员参考，望对读者有益。

一、什么是“背靠背”条款

“背靠背”条款具体到建设工程领域，是承包方与分包方（或转包关系中的承包方）在分包合同（或转包合同）中对付款模式的约定，是将建设单位（业主）向承包方支付工程款作为承包方向分包方支付工程款的条件，其核心在于“以业主支付为前提”。比如，承包方与分包方在合同中约定“以承包方与业主所签署的大合同为前提”、“按照业主支付进度付款”、“在业主资金到达承包方账户后7日内按照比例支付分包方工程款”、“以收到业主工程款为向分包方支付工程款的前提”等条款，此为建设工程领域所称的“背靠背”条款。

根据《民法典》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。”的规定，很显然，“背靠背”条款实质上是承包方与分包方就付款附加条件的约定，即“背靠背”条款是附条件的合同条款，所附条件是“业主支付”。

“背靠背”条款对于承包方而言，所体现的价值在于确保其所承包的项目能够维持健康的现金流，缓解其自身资金压力，力求量入为出，同时也将业主支付风险部分地转嫁给了分包方，并且也可以以此作为监督分包方工程质量的有效手段之一，可谓百利无一害，“背靠背”条款也因此而受到承包方的追捧，并被列入到很多的分包合同中。

“背靠背”条款对于分包方来说，分包方作为长期从事工程领域的工程公司，对于将要签署的“背靠背”条款十分熟悉，明确知晓未来若业主不及时付款其可能面临工程款无法及时回收的风险，分包方可以根据自身风险承受能力对合同价款支付风险负担作出理性判断，有是否接受该条款的选择权，也可以对合同条款进行磋商，其签约行为就是接受风险的真实意思表示。如果分包方主张在签约过程中囿于承包方占据主导地位而不得不接受承包方提出的“背靠背”条款的苛刻条件，但其又未在法定期间内请求法院或者仲裁机构对该条款予以撤销的，在分包方权利无法实现时，分包方又主张“背靠背”条款显失公平的，显然具有违反诚实信用原则的嫌疑。

二、“背靠背”条款的效力

“背靠背”条款是否有效？对于这个问题，虽然现行法律、法规对“背靠背”条款的效力并无明确规定，但纵观实践中的司法判例，对于合法分包的情况下，均是肯定“背靠背”条款的效力的。的确，“背靠背”条款是双方合意选择，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，对双方当事人具有法律约束力，应对“背靠背”条款的效力予以肯定。

法律、行政法规对“背靠背”条款的效力虽未有规定，但《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条明确“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。”，根据该规定，北京市高院是直接正面肯定“背靠背”条款的效力的。虽然此类规定不属于法律、法规，但在司法审判中，对于某一地域领域统一裁判尺度却能够起到很重要的指导和参考作用，也往往更具有可操作性，故而，实务中不能忽略上述类似高院作出的规定内容。

在业主指定分包的分包合同中，虽然表面上是承包方与分包方签订了分包合同，但实际上是由业主直接挑选并选定分包方且确定合同价款，承包方不具有决定权，承包方的角色可能更接近于管理者。此时，承包方在分包合同中引入“背靠背”条款，通过“背靠背”条款来规避业主支付风险，具有一定的合理性，“背靠背”条款应当认定为有效。

三、合同无效下“背靠背”条款可否参照适用？

1、实践中，由于违法分包、转包、资质挂靠等违法行为而导致合同无效的情形较为常见。合同双方较为关心的是，合同无效后，“背靠背”条款何去何从，是否还可适用？根据《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，施工合同虽然无效，但工程经验收合同，合同中的“关于工程价款的约定”可以参照适用。如此，便引出一个问题，“背靠背”条款是否属于双方对工程价款的约定呢？如属于，根据该规定，即便合同无效，“背靠背”条款也可以参照适用。笔者认为，“背靠背”条款当然属于双方对工程价款的约定。“关于工程价款的约定”应当包括工程价款的计价方法、计价标准、支付时间、支付方式等与工程价款相关的约定。“背靠背”条款与工程价款的支付和实现直接相关，应属于《民法典》规定的“关于工程价款的约定”，在施工合同无效时，“背靠背”条款应可参照适用。

2、根据《山东省高级人民法院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条“施工合同无效，当事人主张参照合同约定结算工程价款，如何处理？施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。”的规定，对 “合同关于工程价款的约定”进行了细化和列举，操作性更强，且使用“等”字做了兜底，防止不能一一枚举。山东省高院明确施工合同无效后，对于施工合同中的付款时间、工程款支付进度、下浮率等可以作为折价补偿的依据。“背靠背”条款可归在该条款中所列举的“付款时间”、“工程款支付进度”中，甚至可列在兜底的“等”中。退言之，山东省高院亦未排除“背靠背”条款在合同无效情形下的适用。

3、根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第11条“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以发包人与承包人的结算结果作为结算依据，承包人与发包人尚未结算，实际施工人向承包人主张工程价款的，分别下列情形处理：（一）承包人与发包人未结算尚在合理期限内的，驳回实际施工人的诉讼请求。（二）承包人已经开始与发包人结算、申请仲裁或者诉至人民法院的，中止审理。（三）承包人怠于向发包人主张工程价款，实际施工人主张参照发包人与承包人签订的建设工程施工合同确定工程价款的，应予支持。”的规定，虽然安徽省高院的该规定并非严格意义上的“背靠背”条款，但“从本条第（一）、（二）项的规定可知，安徽省高院是认可施工合同无效情形下业主结算前提条款的效力的，即认可“背靠背”条款的合法性和合理性。

4、另外，笔者认为，如以合同无效为由，否定“背靠背”条款的适用，会使分包方获取不当利益，承包方、分包方利益严重失衡，有违诚实信用原则。从“当事人均不应从无效合同中获得超出合同有效时的利益”的精神角度来讲，双方在合同中的约定一定程度上代表了当事人双方对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排。如果“背靠背”条款不适用，则会使得分包方因合同无效反而获得了比合同有效时还高的利益，明显不当。会给类似于分包方的主体角色带来很大的负面激励，不利于案件的社会效果。

四、“背靠背”条款的限制

之前我们说，合法分包情况下，“背靠背”条款有效；违法分包、转包、借用资质等情形下，导致合同无效的，“背靠背”条款也可参照适用。但这种有效以及可参照适用不是绝对的，而是苛以了严格的适用条件，以防止“背靠背”条款被滥用，而造成承包方与分包方之间的权利义务严重失衡，也不利于建设工程项目开展和公共利益维护。由于建设工程为不动产，与社会生活息息相关，因而在合同的签订和履行上，适度地予以规制，进而实现双方权利义务的平衡显得尤其必要。对于“背靠背”条款适用的规制，具体如下：

1、“背靠背”条款要具体和明确

如果合同中关于“背靠背”条款的约定不明确、不具体，或者有歧义等，则均不能适用。例如，合同中没有明确约定付款条件，仅约定“双方结算以承包方与业主的结算依据和条款为准”，此为约定不明，承包方如若以此为由，表示分包工程款支付条件未成就，而抗辩分包方付款请求的，恐难获得裁判机构支持。例如，合同中仅约定“业主向承包方付款后，承包方才向分包方付款”，此种约定也属约定不明，不能扩大解释为业主将全部工程款转到承包方账户，承包方才应向分包方付款；即不能解释为承包方向分包方的付款条件是业主向承包方支付完毕全部工程款。此种情形下，应解释为只要业主向承包方支付部分工程款，承包方向分包方付款的条件即成就。由此，也可见法律实务中对于“背靠背”条款的适用所采取的严苛态度。

2、非因承包方怠于履行义务而导致业主未付款

此前已经论述过，“背靠背”条款属于“附条件”条款，根据《民法典》第一百五十九条“附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已经成就。”的规定，如果承包方不正当阻止付款条件成就的，则不能以“背靠背”条款抗辩分包方的支付请求。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条虽然承认“背靠背”条款的效力，但同时也规定“因总包人拖延结算”，“致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。”，根据该规定，如果因承包方的原因导致结算拖延（例如拖延提交结算材料等），则视为承包方不当地阻碍“背靠背”条款条件的成就，视为条件已成就，承包方则不得以“背靠背”条款对抗分包方的付款请求权。

3、非因承包方违约行为而导致业主未付款

业主未付款的原因很多，可能是因业主自身原因不付款，或者因承包方或分包方工程质量不合格而导致业主未付款。承包方要想援引“背靠背”条款对抗分包方的付款请求，要保证业主未付款的原因不是因承包方违约行为所导致，例如，非因承包方工程质量不合格、工期延误、未按合同约定施工等违约情形，而导致业主因正当理由未付款。如若因承包方违约而导致业主未付款，承包方则不得以“背靠背”条款对抗分包方的付款请求。

4、承包方未怠于行使其到期债权

在非因承包方或分包方原因，业主未付款的情况下，承包方是否向业主积极行使其催告权、诉权也是“背靠背”条款适用的一个很重要的限制。正常情况下，业主与承包方会约定付款条件和付款期限等，但如果达到所约定的付款条件，业主还是不付款，在此情况下，要求承包方要积极采取措施索要工程款，例如向业主提交付款申请、发出催告函甚至律师函，直至提起诉讼或者仲裁。司法实践中，对于承包方仅进行催告、发律师函却未进行诉讼或仲裁的，恐难认定承包方未怠于行使其到期债权，还是以提起诉讼或仲裁作为衡量其是否怠于行使权利的标准。故而，如承包方未怠于向业主主张权利，积极提起诉讼或仲裁索要工程款的，在同时符合其他条件的情形下，尚可以“背靠背”条款来对抗分包方的付款请求。

5、业主未付工程款，承包方承担举证责任

承包方以“业主未付款”来对抗分包方的付款请求，但“业主未付款”这一事实要由承包方来证明。承包方需要举证证明其是否与业主进行结算、业主是否支付工程款、支付了多少工程款等，因分包方与业主之间不具有直接的法律关系，该项事实的举证责任也自然应由承包方承担。承包方对于其与发包方之间的结算情况以及发包方支付工程款的情况负有举证责任。如举证不能，承包方应承担不利法律后果。

五、“背靠背”条款下承包方和分包方的风险防控措施

1、承包方风险防控

承包方若想最大限度发挥“背靠背”条款的作用和价值，在将“背靠背”条款引入与分包方的合同中时，需要注意“背靠背”条款约定一定要具体、明确、清晰、无歧义，绝对避免使用模糊、含混不清的文字表述。对于工程款支付时间、内容、方式、条件等，最好以明示或者其他合理方式向分包方进行告知，防止在发生纠纷时法院或仲裁机构对于该条款内容进行限缩解释，出现对承包方不利的法律后果，使该条款不能发挥作用。

在履行合同的过程中，承包方应当积极向业主请求支付工程款，不能怠于履行义务。如与业主产生争议后，应当积极寻求解决方案，积极主张权利。且承包方应当就进度款、结算款给付情况以及履约过程中与业主产生争议情况及时告知分包方，并避免因承包方自身原因而导致业主迟延付款。发生业主付款迟延后，如因承包方原因，则承包方要积极改进，修正自身行为；如因分包方工程质量原因导致业主未付款，则承包方要及时对分包方作出明确的质量改进要求；如因业主自身原因导致未付款，则承包方要积极提起诉讼或仲裁，并将诉讼或仲裁进程及时书面告知分包方。

因业主指定分包情形下的“背靠背”条款较非指定分包更容易得到裁判机构的支持，故而在出现业主指定分包的情况下，要注意收集和留存业主指定分包的相关证据，以备将来产生纠纷时能够占据主动地位，而非被动地位。

另外，承包方要审慎选择业主，承揽工程前就要对业主做到切实有效的尽职调查，从源头上防控可能产生的业主支付风险。

2、分包方风险防控

因“背靠背”条款系承包方将一部分来自于业主的风险转移至分包方，性质上属于风险共担条款，显然对于分包方不利，故而，分包方要避免将“背靠背”条款引入合同条款。

因分包方的劣势地位，如“背靠背”条款必须引入合同条款，分包方可根据自身情况决定是否在民法典规定的法定期限内请求法院或者仲裁机构对该条款予以撤销。

如发生承包方拖欠工程款情形，应及时提起诉讼或者仲裁，可以根据合同履行情况以“背靠背”条款违反公平原则而否定其效力，并以承包方是否存在违约行为、是否存在怠于向法院或者仲裁机构向业主提起诉讼或仲裁以及承包方应当承担更重的举证责任为由，排除“背靠背”条款的适用，主张支付工程款条件已成就，从而维护其自身的合法权益。

作者简介：房亚南 律师