1.裁判文书数量及发展趋势

从上图可以看出，2014 年至 2019 年中国裁判文书网公开的最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷裁判文书数量呈现逐年增长趋势，2016 年至 2017 年涨幅较大，2020 年裁判文书的数量有所下降。

纵观 2014 年-2019 年，我国经济高速增长，在经济增速和经济总量上均取得了巨大的成就，建设工程施工合同纠纷裁判文书数量逐年上升。原因能够归结为两方面，一方面是建设工程本身工期长、工序复杂，还涉及到大额资金的周转和支付，以及各施工单位的协调与配合，在漫长的工期中稍有管理上的疏忽，就可能造成争议，引发纠纷。另一方面，建设工程案件的增多，从侧面反映了我国法治建设取得了长足的进步，建筑企业法律意识在提高，越来越多的企业在经营管理和争议解决时选择运用法律维护自身正当权益。

2020 年度裁判文书数量下降的原因：受新冠肺炎疫情影响，建筑业整体产值和规模有所缩减，有些工程进度拖延、付款困难导致双方没有通过诉讼解决；2019 年 4 月 30 日最高院大幅调整了中级人民法院和高级人民法院一审案件的诉讼标的额，中院审理的一审案件诉讼标的额上限为 50 亿，高院审理的一审案件诉讼标的额为 50 亿以上，这就导致了进入最高人民法院的二审案件数量大幅下降；建设工程施工合同纠纷案件审理期限较长，裁判文书公开的滞后性等。

2.审理程序分析

从上图可以看出，最高人民法院审理绝大多数为二审案件和再审案件。其中，二审案件的裁判文书有 190 份，占比为 18%，再审案件的裁判文书有 852 份，占比为 81%，管辖的裁定有 3 份，占比为 0.28%。

最高院只有极少数的一审案件，均是管辖问题的裁定书。进入高院的一审案件少，进入最高院的二审案件数量较少。也正因为建工案件涉及鉴定、以及对鉴定意见的异议等专业性较强的问题，审理难度较大、争议也比较大，最高院受理再审案件数量比较多。

3.审理期限分析

2020 年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷裁判文书的平均审理期限为 220 天。其中审理期限在 90 天以内的裁判文书有 23 份，占比为 20%；审理期限 90 天至 180 天的裁判文书有 37 份，占比为 32%；审理期限在 180 天以上的裁判文书有 55 份，占比为 48%。

建设工程施工合同纠纷的审理期限较长，有诸多方面的原因。从涉及鉴定的角度分析：建设工程施工过程中涉及到复杂的工序，在过程中双方可能对是否存在工程质量、工期延误、停窝工、工程造价等问题产生争议，继而引发诉争，这些争议往往会涉及到鉴定，鉴定的时间较长；从建设工程施工合同纠纷案件的审理难度和复杂程度来分析：该类案件标的额大，涉及到的各项费用繁多、法律关系复杂、涉及利益主体较多，且案件专业性极强、证据种类和数量多，法官在庭前一般会组织诉争双方多次进行庭前证据交换。

4.诉讼标的额

建设工程案件相较于其他民事案件具有标的额大的特点，2020 年度中国裁判文书网公布的最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷裁判文书中，标的额在 100 万以下的仅有 1 份，占比不足 1%；标的额在 100 万至 5000 万的有 74 份，占比为 42%；标的额在 5000 万至 1 亿的有 42 份，占比为 24%；标的额在 1 亿以上的有 57 份，占比为 33%。

由此可见，最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的标的额多数分布在 2000 万以上，其中标的额超过 1 亿的案件占到了 30% 以上。2020 年裁判文书网公布的最高人民法院审理的金融行业案件共 365 件，其中标的额在 1 亿以上的有 80 件，占比为 22%。和金融业相比，建设工程施工合同纠纷案件具有标的额大，案件重大疑难复杂的特点。

5.二审裁判结果

2020 年度中国裁判文书网公布的最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷的二审裁判文书有 190 份，其中维持原判的有 86 份，占比为 46%；改判的有 63 份，占比为 34%；撤销原判发回重审的有 19 份，占比为 10%。2020 年最高院的二审案件改判率比 2019 年高出了 10 个百分点。点此查看 2019 最高院大数据报告。

发回重审的占比为 10%，改判的占比为 34%，说明建设工程施工合同纠纷案件的发改率比较高，二审改判的主要理由为：

（1）一审法院事实认定错误的

对鉴定意见提出异议，异议成立而改判。例如：安装工程（确定部分）预算书人材机汇总表中存在调差错误，应调减部分费用。鉴定机构复核确认漏调该项费用，发包人的异议成立，应付工程款应当扣减该项费用。

对已付工程价款的认定存在错误，最高院改判。例如：承包人出具《承诺书》为发包人开具发票，不能证明双方已对应付款数额进行过对账确认，因发包人仅能提交部分付款凭证，没有对未能提供其余付款凭证的原因作出合理解释，需经双方对账确认。一审法院仅依据承包人出具的《承诺书》和发票，确认发包人已向承包人支付工程价款的数额，依据不足。

（2）一审法院法律适用错误的

关于合同效力及各方当事人诉讼地位认定错误而改判。例如：发包人与承包人经过招投标程序签订《建设工程施工合同》，承包人具有相应建设工程施工资质，上述合同是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。承包人承接案涉工程后，将工程交由不具有建设工程施工资质的实际施工人以承包人分公司名义施工建设，系《建设工程施工合同》履行中的问题。一审法院认定实际施工人借用承包人名义与发包人签订《建设工程施工合同》，依据不足。现有证据亦不足以证明发包人在签订《建设工程施工合同》时，明知案涉工程将由实际施工人实际组织施工，一审法院认定《建设工程施工合同》无效，没有法律依据。

关于承包人对案涉工程是否享有工程价款优先受偿权，以及工程价款优先受偿权的行使范围问题认定错误，最高院改判。例如：《建设工程施工合同》约定了付款条件，工程验收合格，备案手续完成后付款至工程结算额的 95%，余下 5% 为质保金，质保期满付款。一审法院认定工程取得城建工程档案验收合格证之日为发包人应支付工程款之日，截至承包人起诉，已超过 6 个月期限。针对发包人应付 95% 的工程款，承包人请求行使工程价款优先受偿权的期限已经届满。但是，合同约定，对于工程结算总额的 5% 部分，最早自竣工验收合格后一年后始支付。承包人起诉时并未超过就 5% 工程价款优先受偿权的行使期间，一审法院未支持该部分工程价款优先受偿权，认定事实及适用法律均错误。

（3）一审法院利息计算错误的

一审法院利息计算错误，最高院进行改判。例如：一审判决在计算资金占用损失时，存在将部分后付款预先扣除导致利息计算基数错误、个别时段起算点错误、部分利率标准与中国人民银行公布的同期银行贷款基准利率不符等计算错误。

6.再审裁判结果

2020 年度中国裁判文书网公布的最高人民法院审理的再审裁判文书有 852 份，其中驳回再审申请的有 743 份，占比为 88%；提审/指令审理的有 57 份，占比为 7%；撤回再审申请的有 20 份，占比为 2%；再审改判的有 19 份，占比为 2%；发回重审的有 8 份，占比不足 1%。2020 年度再审改判率为 2%，比 2019 年的再审改判率下降了近 1 个百分点。点此查看 2019 最高院大数据报告。

提审、指令再审的原因有：

（1）发包人主张有新的证据，足以推翻原审判决，且原审认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律存在错误，最高院经审查决定提审；二审法院认定案涉工程价款本金及利息错误。

（2）案涉工程分为两个相互独立的标段，是两个建设工程合同关系，但一审法院将两期工程价款混合计算，导致工程价款本金及利息计算错误，应予以纠正；二审中存在其他违反法定程序的问题，最高院指令二审法院再审等。

再审改判的主要理由：

（1）二审法院事实认定错误

二审法院对鉴定部分的材料价差认定错误，进行改判。因材料的市场价格随行情不断变化，故对材料价差的认定应按照双方合同约定从严把握，因该部分签证未经发包方的盖章确认，故对于鉴定意见“不确定部分”关于材料价差费用不予支持，将该两项费用从应付工程款中扣除。

原审法院认定已付工程款存在错误，根据《付款委托书》、收据等证据，结合另案刑事判决以及刑事裁定认定的事实，能够认定发包人以支付工程款形式支付给承包人相应款项，承包人又以材料款（走账款）形式返还给发包人。双方争议的发包人在上述期间付款均不能认定为已付工程款，原审将部分款项认定为已付工程款，存在不当，应予纠正等。

对于工程款如何计算的问题。协议虽可理解为同步施工同步结算，但因发包人原因导致客观上已经无法同步施工。七个楼栋是相对独立的，具备分别结算的条件，在此情形下，应支持承包人分楼栋结算工程价款的主张，所以进行改判。

关于发包人赔偿停工损失的承诺书是否为发包人真实意思表示的问题。发包人主张因受到承包人胁迫出具该《承诺书》，在承诺人处盖章，但并无证据证明，因此停工损失应予支持。二审法院以发包人未认可承包人单方制作的停工损失，驳回该部分停工损失的诉请不当，最高院予以纠正。关于发包人应否支付工程进度款的资金占用损失的问题。双方《建设工程施工合同》约定，发包人未按照约定期限支付工程进度款时，承包人有权主张损失，由于发包人未能依约支付工程进度款，承包人主张发包人应当按照合同约定承担未付工程进度款的资金占用损失具有事实依据，最高院予以支持。

（2）二审法院扣减费用错误

二审法院错误扣减部分费用的问题。承包人分公司和实际施工人签订的《内部承包协议》约定，土方及堡坎、围墙、道路工程款均明确为不含税价，石方对此虽无明确约定，但约定按贵州省 04 定额下浮 30% 计算。

在合同未明确约定要另行扣减规费的情况下，二审判决对承包人、承包人分公司主张扣减规费予以支持，缺乏事实和法律依据，导致双方利益失衡，最高院予以纠正。

7.高频法条

2020 年最高人民法院使用的高频实体法条主要涉及到应付款时间的认定、合同无效时工程竣工验收合格承包人的工程价款支付请求权、欠付工程款利息的计算标准、工程价款的优先受偿权、认定建设工程施工合同无效的情形。 

2020 年度中国裁判文书网公布的最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷判决书为 163 份，我们通过对 163 份判决书逐份分析，总结出 2020 年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷的前十一个争议焦点分别为：工程款、利息、合同效力、法律关系、承包人承担责任、发包人承担责任、优先受偿权、质保金返还、审理程序是否合法、工程质量及鉴定。下面我们将对以上争议焦点详细解读：

中国裁判文书网公布的 2020 年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 163 份判决书中，以工程款作为争议焦点进行审理的共计 104 份。其中涉及到工程款支付主体的 42 份，涉及到付款条件是否成就的 15 份，涉及到工程款数额争议的 47 份。

（一）关于付款主体的问题

在以工程款作为争议焦点的 104 份判决书中，涉及工程款支付主体的 42 份，其中承包人起诉发包人支付工程款的 14 份；实际施工人起诉承包人、发包人或者其他主体承担责任的 17 份；其他类型的 11 份。

（二）关于付款条件是否成就的问题

以工程款作为争议焦点的 104 份判决书中，涉及工程款付款条件是否成就的有 16 份，其中认定付款条件成就的有 13 份，占比 81% ；认定付款条件不成就的有 3 份，占比 19% 。

付款条件成就的理由：

1.涉案工程已经交付使用，双方就工程结算价款和付款时间达成一致的情况下，发包人应依约支付工程款。

2.当事人对于审计的结算约定，意义在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。一审法院按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式，确定工程结算款，其真实性、合理性并不与前述关于审计的约定本质相悖，效果与审计基本等同，发包人以未经审计主张未达到工程款支付条件，理由不能成立。

3.合同约定了“背靠背”条款，但是承包人怠于履行协助验收、协助结算、协助催款等义务，始终未积极向发包人主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形。

4.法院结合承包人提交的三期工程款支付报审表等证据及发包人的实际支付情况，认定已完工项目工程款已达到付款条件。

5.转包合同无效，工程竣工验收合格，发包人没有提供证据证明涉案工程存在质量问题，以质量问题抗辩不支付工程款不成立。

6.发包人对工程进行了竣工验收，虽然竣工验收记录上无勘察、设计和监理单位盖章，但承包人作为施工单位已经通知发包人验收，发包人作为建设单位应该组织相关单位参加验收，其他相关单位未签章的责任不在承包人，故应视为案涉工程已经竣工验收合格，且案涉项目已经移交完毕，满足合同约定的付款条件。

7.合同无效，案涉工程虽未完工，但建筑材料、工人劳务等已经物化到工程上，发包人同意支付工程款，发包人应当向承包人支付工程款。

8.合同专用条款约定了先开票后付款，但双方在案涉工程款已经发生争议并达成协议时未予以主张，反而在协议中认可由于己方欠付工程款导致工程停工，发包人不能以发票未开具为由进行抗辩

9.虽然合同约定支付剩余工程款的前提是取得竣工备案证，但是，发包人的建设手续不完善是案涉有关工程逾期不能竣工备案的因素之一；发包人也无足够证据证明工程未获得竣工备案证系由承包人未提交完整的竣工验收备案资料所直接导致；发包人以承包人未完全履行提交竣工验收备案资料的附随义务和部分工程尚未取得竣工备案证，长期不履行支付剩余工程价款的主要义务，有失公平。原审法院从衡平承包人与发包人双方利益出发，根据已查明的案件事实及案涉工程的造价鉴定意见，判决发包人支付案涉质量合格工程的剩余工程价款及利息，并无不当。

付款条件未成就的理由：

1.涉案工程为交钥匙工程，合同约定工程竣工验收的标准不仅是工程实物交接，还包括试车投产达产达标，而案涉工程并没有完成竣工检验程序，且本案也无证据证明发包人在工程未经竣工验收情况下擅自使用。鉴于案涉工程的竣工检验程序尚未完成，无论之前的工程质量如何，承包人原则上均不具有请求发包人支付工程款及其利息的条件，承包人公司请求支付上述剩余工程价款，至少需在案涉工程的竣工检验程序完成之后。

2.实际施工人与承包人签订《内部施工合同》后，又将部分工程的土石方爆破、挖运工程分别分包给了第三人，实际施工人并未提供证据证明涉案工程土石方挖运、爆破工程系由其投入资金、材料、人力施工完成，其以工程量为基础主张剥离工程款，却不能提供证据证实其所完工工程量，支付工程款的请求不予支持。

（三）关于工程价款的认定

以工程款作为争议焦点进行审理的 104 份判决书中，涉及到鉴定的有 25 份；主要争议项为：以哪份合同作为计算工程款的依据、取费标准、未经发包人签字的签证单确认的工程量认定问题、人工费调差、混凝土调差、土方量的确认、安拆费、脚手架费、管理费、利润、分包配合费等问题。

其中涉及到结算的 11 份，典型情形有：

1.发包人与承包人就案涉工程进行了结算，并达成了以案涉工程临街商铺抵偿工程款项的协议，但抵债协议并未实际履行，不能实现抵销工程款项的目的，承包人关于要求发包人支付该部分工程款项的主张，应予支持。

2.《工程（月）结算书》为发包方、承包方、监理单位三方确认文件，具有工程款的进度结算效力，虽然《工程（月）结算书》并非双方最终对工程款的总体结算文件，但该结算书体现了双方认可的单价和工程量，能够支持本案承包人主张阶段性工程款的诉求。结合案涉工程停摆多年、发包方始终未予支付剩余工程款、《工程（月）结算书》属于包括监理方的三方确认且包含价款的特殊案情，一审法院依据 13 份《工程（月）结算书》认定发包人尚欠工程款的依据，本院予以维持。

【律师建议】

对发包人的建议：

1.对于必须招标的项目，发包人在招标时，对于招标文件应该经过公司法务部门或者外部律师进行审查，若等到中标后签订合同时再修改合同相关条款，若涉及到价款、质量、工期等内容时会构成对中标合同实质性内容的变更，承包人主张按照招标文件、投标文件作为结算依据的，仍然以招标文件、投标文件为准。

2.发包人在招标文件合同部分或者合同中应当明确约定价款的构成，若为固定总价合同，应当明确总价包含的范围，例如：图纸范围内的全部工程；若为固定单价合同，明确固定单价的包含范围，例如：该价款包含了政策原因造成的价格波动、税费等全部费用；但是市场价格的变动，建议根据《工程量清单计价规范》的规定， 5% 以内的变动由承包人承担，超过 5% 的由发包人承担。

3.在施工过程中发包人对承包人报送的月进度结算要仔细核查，对于有争议的工程量要标注清楚。对因承包人未按图施工或者有工程质量问题时要及时发函，保留施工过程性资料。

4.若合同文本选择了 13 版、17 版建设工程施工合同文本时，该文本约定了发包人收到承包人的结算文件后，在限定时间内不予答复的视为认可承包人的结算文件等默示条款，发包人对承包人提供的资料要及时答复，对于有问题的要及时提出。

对承包人的建议：

1.若发包人根据自己的优势地位约定了合同固定价款不予调整，但在承包人能够证明因发包人原因导致工期延误、发包人合同外增加工程量、或者符合情势变更等情况时，承包人仍然可以主张调整人工费、材料费等费用。

2.在施工过程中，若发包人变更设计或者其他原因增加工程量时承包人应当及时签证，在发包人或者监理单位不予签字的情况下，应当通过录音或者录制视频等方式证明向发包人进行了送达；

3.在发包人欠付工程款的情况下要及时发函催促支付，达成付款协议时要注意停窝工损失、利息等是否结算在内，若遇发包人拖延时间较长时，承包人可以选择停工。

4.承包人在工程完工后要及时通知发包人进行验收，在发包人未经验收擅自使用的情况下要及时的通过拍照、录制视频的方式保留证据，作为索要工程款的依据。

在 2020 年度中国裁判文书网公布的最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 163 份判决书中，以利息及其相关问题为争议焦点进行审理的有 62 份。主要涉及到的问题有：

（一）发包人是否应向承包人支付欠付工程款利息

其中认定发包人应当向承包人支付欠付工程款利息的判决书有 40 份，占比 85%；认定发包人不应当向承包人支付欠付工程款利息的判决书有 7 份，占比 15%。

支付利息的理由：

1.承包人施工的全部工程完成综合竣工验收，但发包人未支付相应的工程价款，其应当支付工程款的利息。

2.案涉工程经发包人委托，鉴定机构作出了《项目已完工程质量鉴定报告》，该报告确定案涉项目已完工程质量满足规范及设计要求。承包人请求发包人支付工程款本息，有事实依据，符合法律规定。

3.双方当事人对发包人逾期支付工程价款既约定了逾期利息又约定了月利率 3% 的违约金，明显过高。违约金主要体现在补偿性及有限度的惩罚性，除利息损失外，承包人未能举证证明其因发包人逾期付款的违约行为还造成其他损失，法院酌情以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮 30% 计算利息及违约金。

4.因案涉双方约定，工程款总价按审计价结算，同时《补充协议》约定按工程进度支付 70% 的进度款，余款工程审定后 3 个月内付清。案涉工程已经竣工，实际支付款项未至工程审定价的 70%，应以工程审定价未支付部分为基数计算利息。

5.根据协议约定，完成审计双方无异议，则发包人需在 7 日内付清工程款，如故意拖延须按银行同期借款利息 4 倍支付违约金。发包人对审核报告未提出异议，也未按照约定付清工程款，应当承担逾期付款违约责任。

6.案涉工程已经交付发包人使用，质量保修期已经届满，故发包人应对全部欠付工程款支付利息。

7.法院认定以承包人提交的工程竣工验收备案表载明的竣工日期为起算点，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付工程款利息。

8.对于欠付工程款利息部分，应在综合考虑发包人的违约行为、付款情况、双方过错、损失程度及违约金过高等情形后进行处理。双方签订《工程结算协议书》三份，确认工程总价款，不包含部分工程款延期支付利息、停工及复工费用、节点工期奖励及总承包服务费等，法院依据协议书扣除了上述费用后确定欠付工程款，酌定《工程结算协议书》签订后 3 日起至实际给付之日止欠付工程款的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。

9.《补充协议》约定双方核对完预算后，双方核算确定从发包人应付款之日欠付承包人的全部工程款总金额，从应付工程款之日支付 1.6%/月的利息给承包人。对发包人应付未付的工程款，仍按 1.6%/月计算资金占用损失，该约定应当成为双方间资金占用费的计算标准。

10.案涉工程已竣工验收合格满 2 年，故发包人应支付合同结算总额 1.5% 的保修金，并给付自竣工验收合格满 2 年之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。

11.《建筑施工合同》对工程款利息未作明确约定，法院认定利息计付应以工程实际交付期为利息起算点，以欠付工程款为本金，支付至实际付清之日止的利息。2019 年 8 月 19 日之前按中国人民银行公布的同期同类五年以上贷款利率 6.4% 计付；2019 年 8 月 20 日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息。

不支付利息的理由：

1.因发包人已付清本案的工程款，承包人主张工程款利息已无事实基础。

2.承包人并未将案涉工程建设至商业四层裙楼封顶，发包人并未迟延支付剩余工程款。

3.发、承包人双方用实际行动表明双方对履行方式等作出了变更。因此承包人按照合同约定要求发包人支付进度款利息的主张不予支持。

4.由于承包人未将案涉工程施工完毕，双方未对承包人已完工程进行验收及结算，一审通过鉴定方式确认案涉工程造价，案涉工程款利息应自承包人起诉之日起计算。承包人主张的利息计算期间系在一审诉讼之前，不予支持。

5.质保期未满，质保金不予返还，质保金部分的利息不予支付。

6.承包人以该协议中关于保证金退还时间的约定主张逾期退还保证金的利息，没有事实依据。保证金的缴纳主体是案外人，发包人退还保证金的对象是案外人，而非承包人。且发包人已将 500 万元保证金退还至案外人账户，承包人要求发包人支付逾期退还该保证金利息的主张不予支持。

【律师建议】

1.对发包人的建议：

在签订建设工程施工合同时，可以考虑利用自己的谈判能力，尽量降低逾期付款的违约责任。

发包人要在合同中明确约定承包人提交结算文件的流程和节点，且明确监理单位及发包人的审批程序。

发包人还需注意质保金的起算时间和返还条件是否成就，避免因逾期返还质保金而支付相关利息。

2.对承包人的建议

承包人签订合同时应明确发包人支付工程进度款的时间节点、支付比例，若发包人未按照时间节点支付的，承包人应及时发函进行催告，要求发包人及时支付工程进度款，可以发送工程联系单、书面函件，并向发包人邮寄送达，保存对方签收的邮寄送达回单，作为证据留存。

承包人要明确工程款的支付时间，根据合同约定，一般是从竣工验收合格之后工程款要支付至约定的比例，保留一定比例的质保金，因此，承包人在工程竣工后以发送书面函件的方式及时通知发包人进行验收。如果工程未经过竣工验收，发包人擅自使用的，按照法律规定，以发包人移转工程占有之日作为竣工验收之日。承包人要注意保存发包人移转工程占有时间的证据，为计算利息做好准备。

承包人在合同中须对利息明确约定，包括利息支付的条件、利息的起算点和计算标准等，注意保存前述的相关证据，为后续的诉讼提供证据上的支持。

在 2020 年度中国裁判文书网公布的最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 163 份判决书中，以合同效力作为争议焦点进行审理的有 50 份，其中判决认定合同有效的有 29 份，占 58%；判决认定合同无效的有 21 份，占 42%。

（一）合同有效的原因

1.《施工合同》是发包人与承包人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应当认定为合法有效。

2.发包人作为民营企业，在订立合同之前自行组织了案涉项目的招标和评标，但未依照招投标法规定向有关行政监督部门备案、组织评标委员会，承包人主张合同无效。因案涉建设项目 2018 年之后不再属于必须进行招标的项目。且至本案诉讼时，案涉工程已完成绝大多数的工作量，剩余工程未完工亦主要是承包人违约所致。从维护诚实信用原则、保护市场交易稳定出发，案涉合同应当认定有效。且现有证据亦不能证明在确定中标人之前，发包人存在与承包人恶意串通排挤其他竞争对手、破坏竞争买卖规则的行为。

3.在招投标前，发包人与承包人就签订了《施工合同补充协议》提前进场，双方存在串标的行为。但案涉项目并非必须履行招投标程序的项目，参照《合同法》司法解释一相关规定的精神，在案涉当事人所签订的建设工程施工合同并不存在损害社会公共利益的情况下，认定案涉建设工程施工合同有效，更有利于维护安全稳定的建筑工程市场秩序，更加符合诚实信用原则。案涉合同并不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，亦不存在违背公序良俗的情况，法院认定合同合法有效。

（二）合同无效的原因

1.必须依法招投标的项目没有依法履行招投标程序，案涉工程《施工合同》无效。

2.案涉工程属于依法应当进行招标的项目。发包人进行了资格条件的限制，与本案合同履行无关，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人的行为。发包人、承包人存在串标情形，双方违反招标投标法的强制性规定，对中标结果造成实质影响，且不能采取补救措施予以纠正，案涉合同无效。

3.实际施工人系自然人，不具备建设工程相关资质，系出借资质承建工程项目，合同无效。

4.案涉工程属于依法必须进行招标的工程建设项目，发包人未经招投标即与投标人的分支机构就合同的实质性内容进行谈判，并签订了建设工程施工合同，此后承包人就案涉工程中标，其中标后又与发包人签订了建设工程施工合同并备案。上述行为属于“明招暗定”的虚假招标行为，违反了招标投标法的强制性规定，合同无效。

【律师建议】

1.对发包人的建议

发包人对于必须进行招投标的工程项目，一定要根据《招标投标法》《必须招标的工程项目规定》等法律法规的要求进行招投标活动，从招投标项目范围、工程标准、工程建设项目的采购、招投标流程等诸多方面进行全流程管控，严格执行利害关系回避、禁止投标参与人违法投标。

发包人在合同中要明确约定承包人不得转包、违法分包，并约定承包人转包、违法分包的违约责任，降低发包人的风险。

合同履行过程中，承包人要和项目经理签订劳动合同，为项目经理缴纳社保，并在施工过程中对工程质量、施工安全、人员管理等方面进行管控。

发包人要及时办理建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证书，最迟要在起诉前办理完毕。否则按照最新的《建工司法解释（一）》，施工合同将被认定为无效。

2.对承包人的建议

建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，根据《民法典》规定，承包人亦有权请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定由发包人或相关诉讼主体折价补偿。实际履行的合同难以确定的，有权请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。

需要注意的是，建设工程施工合同无效，合同中约定的违约责任亦无效。在合同无效的情况下，承包人首先要保证工程质量合格。在工程质量合格的情况下，承包人可以请求发包人就可归因于发包人原因导致的损失承担责任，承包人应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任，因此承包人需要重视施工过程中的证据收集，比如工程签证单、相关往来函件等，对发包人造成的损失部分要提供有效的证据。

在 2020 年度中国裁判文书网公布的最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 163 份判决书中，以案涉主体之间的法律关系作为争议焦点进行审理的有 10 份，其中判决认定实际施工人与承包人之间系借用资质关系的有 7 份，占 70%；判决认定实际施工人与承包人之间系转包关系的有 3 份，占 30%。

（一）法院认定挂靠的原因

1.承包人虽提交了《企业养老保险在职职工查询单》，但实际施工人否认与承包人之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道承包人为其购买养老保险的事实。承包人一审中认可其与实际施工人之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与实际施工人之间签订过劳动合同或者向其发放过工资。法院认定双方系借用资质关系。

2.挂靠人借用被挂靠人名义与发包人全程沟通，再结合发包人多次就工程施工事宜与挂靠人协商并直接向挂靠人支付部分工程款的事实，可以认定挂靠人系借用被挂靠人资质与发包人订立《施工合同》及后续的两个补充协议。

（二）法院认定转包的原因

1.实际施工人针对涉案工程并未发生利用承包人施工资质与发包人进行工程谈判、签约、履行的具体行为，故实际施工人与承包人之间并非挂靠关系。实际施工人与承包人签订的《项目承包协议》，约定承包人将已中标工程的人工挖孔桩等工程，责任承包给实际施工人操作、施工，其工程内容以承包人与发包人签订的建筑施工合同为准”，该协议的双方当事人之间构成实际的工程转包关系。

2.从实际施工人持有授权委托书全权处理项目工程事宜，进行结算，以及双方之间并无劳动和隶属管理关系，不符合法律规定的内部承包关系，实际施工人的财务管理、经营风险等方面均独立，工程建设所需投资、机械设备、各种管理人员费用等亦由其自行承担等实际履行情况分析，双方是转包关系。

3.发包人与工程所在地的扶贫移民局、政府签订委托代建合同后组织招标，承包人中标后，发包人与承包人签订施工合同，承包人又以自己的名义与实际施工人签订分包合同，约定由实际施工人交纳管理费，将案涉工程交由实际施工人施工，并无证据表明实际施工人介入了发包人的招投标或是向发包人支付相关费用，承包人主张实际施工人参与了项目的招投标的运作，双方签订的分包协议与补充协议并未实际履行，但承包人未能提供相应的证据予以证实其主张。法院认定承包人与实际施工人之间系转包关系。

【律师建议】

转包和挂靠区别可以从以下三个方面进行总结：

1.二者介入工程的阶段不同。转包是由转包人承接到工程，将工程再转包的行为；而挂靠则是挂靠人在工程承接时即已介入，并且通常是挂靠人获得工程发包的信息，与发包人初步接洽后，再联系合适的被挂靠人。

2.二者在工程承接中的作用与地位有所不同。转包人可以主导工程承接。但如果是挂靠的情形，是否承接工程、工程价格等，主要是由挂靠人与发包人进行磋商并决定。被挂靠人从中基本不涉及与发包人的沟通，仅仅出借建筑资质。实践中普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。

3.工程费用的承担。与发包人接洽承包工程，如果需要经过招投标程序，参与竞标需要支付前期投标的费用。在转包的情况下，前期费用均由转包人承担。而在挂靠中，该费用均由挂靠人承担。

对发包人的建议：

1.在签订合同时明确约定承包人有转包或者挂靠情形的，发包人有权解除合同，且应当按照合同总价款的比例承担违约金，加大承包人转包、挂靠的成本。

2.在合同履行过程中，要核查承包人的项目负责人、安全管理人员、技术人员等人的劳动合同、社保证明、工资支付凭证，预防挂靠和转包的发生。

对承包人的建议：

1.转包、挂靠行为属于法律禁止的行为，一旦被认定为转包和挂靠，转包、挂靠施工合同无效，承包人将面临被罚款、责令停业整顿、降低企业建筑资质甚至吊销资质证书的严重后果，承包人所收取的管理费也有被罚没的风险。

2.承包人要尽量避免出借资质给无资质的自然人或建筑企业。当挂靠人施工的工程存在质量问题时，发包人有权要求挂靠人与被挂靠建筑企业之间承担连带责任。挂靠人往往是自然人或规模较小的建筑企业，承担风险能力较差，被挂靠人在承担相关责任后向挂靠人追偿时可能会非常困难。

在中国裁判文书网公布的 2020 年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人要求承包人承担违约责任作为争议焦点进行审理的有 30 份；其中发包人要求承包人承担支付逾期竣工违约金的 21 份；发包人要求承包人移交全部工程资料、工程竣工验收资料的 5 份；发包人要求承包人承担转包、违法分包违约金、未按约定时间组织主要设备进场的违约金、未按约定安排相关管理人员驻工程现场的罚款各 1 份。

（一）发包人要求承包人支付逾期竣工违约金

以发包人要求承包人支付逾期竣工违约金的争议焦点共有 21 个，其中法院支持的有 1 份，占比为 5%，未支持的有 20 份，占比为 95%。

法院判决承包人需要支付违约金主要原因有：

案涉工程中虽可以认定确实存在设计变更导致工程量变化，但工程量变化并不必然导致逾期竣工责任的全部豁免。承包人未按照合同约定向监理单位报告工期延误情况，并获得发包人认可。因此承包人应当承担逾期竣工的违约金。

法院判决承包人无需支付违约金主要理由有：

1.发包人未按期支付工程款，必然影响到承包人组织施工，客观上影响工程进度。由此造成承包人逾期竣工的，发包人应当自行承担损失。

2.发包人多次对工程进行设计、施工变更、施工工艺细化的情况，或变更后未及时向承包方交付图纸，导致承包人逾期竣工，承包人不承担违约责任。

3.施工双方约定由甲方进行供材，但是甲方未及时向承包方供材，导致工程逾期竣工，发包人存在过错，故发包人自行承担损失。

4.案涉工程迟延取得建设工程规划许可证，致使案涉工程处于无法正常施工的状态。故承包方不承担违约责任。

（二）发包人要求承包人移交全部工程资料

以发包人要求移交全部工程资料作为争议焦点的共5份，法院支持发包人请求的 2 份，占比 40%，未支持发包人请求的 3 份，占比 60%。

法院支持发包人请求的主要理由有：

移交案涉工程完整的工程竣工资料并协助竣工验收是施工方必须履行的合同义务。

法院未支持发包人请求的主要理由有：

1.承包人已向发包人移交案涉工程楼及综合楼的决算书、签证单的决算书、竣工图、水电认质认价、签证单、土建签证单等资料，工程已竣工验收且办理完成不动产权属登记。承包人主要合同义务已履行完毕，发包人主要合同目的亦已实现。

2.因承包人仅负责部分劳务施工，案涉《劳务承包合同》约定的资料文件系指全部工程的施工资料还是仅指劳务部分施工资料语意不详，在涉案合同对该义务约定不清的情况下，发包人主张承包人违约依据不足。

（三）其他发包人要求承包人承担责任的情形

1.违法转包分包违约金：不支持，发包人无证据证明承包人因案涉工程转包或者违法分包被列为有不良行为记录的责任主体，且证据尚不足以认定承包人存在将案涉工程转包给他人这一行为。

2.未按约定时间组织主要设备进场的违约金：不支持，合同并未约定，主要设备的类型、设备进场的时间以及设备进场的地点。

3.未按约定安排相关管理人员驻工程现场的罚款：不支持，《施工合同》并未约定具体的驻场人数、驻场天数，根据承包人一审提供的监理意见和相关会议纪要能证明在施工期间承包人确有管理人员驻在工程现场。

【律师建议】

对发包人建议：

1.在合同中要明确约定计划开工日期、设备进场时间、计划竣工日期，工程总日历天数，逾期竣工违约责任；承包人提交完整的竣工图纸的份数、时间，逾期不提供的违约责任；承包人项目经理的姓名、在岗的时间、违反岗位职责的违约责任等。

2.在合同履行过程中，若出现承包人未按时进场、施工进度缓慢、工期延误、项目经理不在场等情形时，应当通过监理单位、或者业主直接发函要求承包人限期整改，保留证据。

3.发包人在施工过程中要注意资料的收集，承包人完成相应工程后及时发函要求承包人交付过程性的施工资料、竣工备案资料。

对承包人建议：

1.在施工过程中，若出现发包人拖延支付工程款、设计变更、地质条件发生变化、未按时提供图纸等情形时，要及时签证，并附相应的证据材料。

2.若有甲供材、业主指令分包工程的情形时，在业主迟延供货、业主指令分包单位未按时完工的，要保留相关证据材料，例如甲供材时间到场的验收记录、甲指分包单位实际完工的验收记录，承包人开始施工的时间、施工完成的时间，以便于计算发包人原因导致工期延误的时间。

在裁判文书网公布的 2020 年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 163 份判决书中，以认定发包人是否承担承包人主张的违约责任为争议焦点的判决共 40 件，其中发包人是否承担承包人主张的逾期付款违约责任的 24 件，占比为 60%；发包人是否承担承包人主张的因发包人的原因导致的停窝工损失的 16 件，占比为 40%。

（一）发包人是否承担逾期付款违约责任

以发包人是否承担逾期付款违约责任作为争议焦点的判决共 24 份，认定发包人承担违约责任的有 15 件，占比 63%；认定发包人不承担违约责任的有 9 件，占比 38%。

认定发包人承担逾期付款的违约责任的理由主要有：

1.发包人长期拖欠工程进度款，致使案涉工程中途停工，已构成违约，应当依约承担逾期付款违约金。

2.合同约定的违约金标准为发包人每月按照应付款的 3% 支付违约金。一审法院根据发包人的申请，将违约金标准酌定减少至每月按应付款的 2% 计算。

3.合同约定发包人逾期支付工程款每日按未付款项部分 2‰ 支付违约金，承包人起诉请求发包人按日 1‰ 支付违约金。法院认为发包人系根本违约方，长期占用承包人付出的材料款、劳务费用等，给承包人造成较大损失，根据案涉情况将承包人主张的违约金调整为年利率 24%。

认定发包人不承担逾期付款的违约责任的理由主要有：

1.根据已查明的事实，承包人所施工部分进行了分部分项竣工验收，但双方未进行总体工程竣工验收，双方对于审计结果亦存在分歧。因此承包人没有证据证明发包人在案涉工程已经竣工验收合格或竣工验收并审计后的期限内，没有按约支付相应额度的工程款。故发包人并不存在因竣工结算而迟延支付款项的情形。

2.承包人主张发包人未按时支付进度款的违约金，但未能提供证据证明其向发包人申请支付进度款情况以及发包人实际付款情况。

3.发包人对合同约定的项目并无欠款，发包人不应向承包人承担逾期付款违约责任及律师费。

（二）发包人是否承担停窝工损失

以发包人是否承担停窝工损失为争议焦点的判决书共有 16 件，其中发包人应承担停窝工损失的判决有 9 份，占比 56%；发包人不应承担停窝工损失的判决书有 7 份，占比 44%。

认定发包人应承担停窝工损失的理由主要有：

1.因发包人未按照合同约定全额支付工程进度款，导致承包人停工、窝工，必然会对承包人造成停窝工的损失。

2.发包人、监理人已在承包人出具的《报告》上签字盖章，确认因拖欠工程进度款导致停工天数及各项损失，判决其承担停工损失数额具有事实依据。

3.发包人未按期足额支付工程进度款导致承包人大面积停工，双方合同约定资金占用费与停工、窝工损失可以并存，且发包人未举证证明承包人同时主张欠付工程款资金占用费及停工损失补偿存在违约金过高的情形。

4.发包人未能按照合同约定时间支付工程进度款，导致案涉工程停工，一审法院根据案涉工程的停工时间和承包人提供的塔吊、升降机等设备租赁合同、对账单等证据，酌定发包人赔偿承包人停工损失 50 万元。

认定发包人不应承担停窝工损失的理由主要有：

1.承包人主张因发包人未及时提供材料,导致工程停工。但《施工承包合同》约定要在情况发生后 14 天内，就延误的计划以书面形式提出报告,承包人并未能提交经过发包人和监理确认过的证据证明其主张。

2.承包人主张其支付给案外人停工损失、解除劳务合同经济损失是本案的实际损失，并举示了《劳务分包合同》和支付款项的银行凭证，摘要均为工程款。但，该协议系承包人于案外人所签订，与发包人无关，且发包人不认可其真实性。转账金额、银行流水于协议约定不符，故不予支持。

3. 因承包人与实际施工人签订的《责任书》系无效合同，实际施工人仅有权主张已完工工程的工程款，而无权主张对方承担违约责任。且根据《责任书》第四条第六款约定，承包人和实际施工人对工程款采取的是总包及一次性支付方式，双方并未约定按期支付工程进度款，也未对工程进度款利息及停工损失作出约定。

4. 承包人在开工前领取了大部分施工图纸、发包人按照付款节点超付了进度款，虽然发包人取得《建筑工程施工许可证》时间晚于开工时间，但并不存在承包人所称的因发包人原因致使其无法施工的事实。

【律师建议】

对发包人的建议：

1.在工程建设完成后，对竣工验收合格的工程应当按照合同约定的方式和期限进行工程结算，支付价款，若未按照合同约定支付工程款，在承包人竣工验收合格的情况下，请求发包人承担逾期付款违约责任的情况更易得到支持。

2.发包人接到竣工验收报告后，应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，及时组织有关部门对工程进行验收。竣工验收合格后，发包人应当按照约定支付价款。

3.根据合同约定及建设工程施工本身的需要，施工人进行施工有时需要发包人进行协助，例如，需要发包人办理临时停水、停电、爆破作业、临时占用规划批准范围以外的场地等的审批手续，需要发包人提供所需的相关资料、图纸等，发包人不履行协助义务，将影响承包人施工的正常开展，同时可能会承担一定的违约责任。

对承包人的建议：

1.承包人应当按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。

2.竣工报告批准后，承包人应当按照国家有关规定或合同约定的时间、方式向发包人提出结算报告，办理竣工结算。

3.因发包人迟延支付工程款等原因造成承包人停、窝工时，承包人应当在合同约定的期间内向发包人或监理方提出索赔申请，防止逾期失权。

4.承包人应当及时收集塔吊、升降机等设备租赁合同及支付租赁费的凭证、工资支付凭证等证据，证明其主张停窝工损失。

5.承包人应在停工期间采取适当减损措施，比如做好员工安置、机械撤离、材料再利用等工作。

6.将停窝工损失在最终结算书中计入工程总价。

在裁判文书网公布的 2020 年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 163 份判决书中，以承包人是否享有工程价款的优先受偿权作为争议焦点的判决共 42 份，其中认定承包人享有优先受偿权的判决书有 31 份，占比 74%；认定承包人不享有优先受偿权的有 11 份，占比 26%。

认定承包人享有工程价款优先受偿权的理由有：

1.承包人主张工程价款优先受偿权，未超出六个月的期限。建设工程施工合同无效并不意味着债权消灭，建设工程施工合同的效力亦不影响承包人行使优先受偿权。

2.承包人已完成案涉项目的部分工程，此后发包人将未完工的部分交由第三方施工，续建前发包人未对承包人施工的工程质量进行确认。发包人虽主张案涉工程未办理竣工验收手续，但认可大部分业主已经入住。发包人关于现无证据证明案涉工程质量合格故承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提尚不具备的上诉理由不能成立。案涉工程从性质上看并非不宜折价或拍卖的标的物，因此承包人享有建设工程价款优先受偿权。

3.承包人承建的案涉工程虽未竣工验收，但本案并无证据证实工程质量不合格。且在案涉工程尚未完工时，发包人即将工程发包给第三人续建。因发包人欠付工程款，承包人就其承建工程部分享有建设工程价款优先受偿权。发包人主张案涉工程为公益设施，不宜拍卖变卖，但未提供证据证明。

4.案涉工程因发包方原因停工未进行竣工结算，工程款未确定，承包人以起诉方式主张工程款，明确了应当给付工程款的时点和数额，该时点可视为发包人应当给付工程价款之日，承包人主张优先受偿权的理由成立。

5.承包人承建的案涉工程包括村民住宅和商业网点。涉案工程中涉及村民安置住房不宜进行折价或者拍卖，而案涉工程中商业网点房屋依其性质可折价或者拍卖，故承包人就涉案工程中的商业用房折价或者拍卖价款享有优先受偿权。

认定承包人不享有工程价款优先受偿权的理由有：

1.承包人向一审法院提起诉讼，后增加诉讼请求主张建设工程价款优先受偿权，已超过六个月法定期限。

2.案涉工程经鉴定质量不合格，承包人主张取得案涉工程的优先受偿权，于法无据。

3.承包人主张承建工程优先权的前提条件是“建设工程质量合格”，现二期工程尚未竣工验收，且双方均同意继续履行合同，承包人主张二期工程款优先受偿权的条件尚未成就。

4.发包人已付清工程款，承包人主张工程款利息及优先受偿权已无事实基础。

【律师建议】

对发包人的建议：

1.法律明确规定承包人享有其承建工程的价款优先受偿权，这里的“承包人”仅指与发包人直接订立施工合同的承包人，而与发包人订立建设工程勘察、设计、监理合同的勘察人、设计人、监理人不是享有优先受偿权的主体。

2.承包人主张建设工程价款优先受偿权时，发包人需注意优先受偿权的范围仅限于工程价款，其中不包括利息、违约金、损害赔偿金等。

对承包人的建议：

1.工程质量合格是享有优先受偿权的首要前提。如果建设工程质量不合格，发包人就有权拒绝支付工程价款，承包人要求发包人支付工程价款的主张得不到法院支持时，建设工程优先受偿权也就无从谈起。如果发现存在工程质量的问题应当积极维修，达到合格标准。

2.根据最新建工司法解释，优先受偿权的期限由六个月变为十八个月。享有优先受偿权的承包人应当及时行权，逾期行权会导致优先受偿权消灭，影响自身合法权益。优先受偿权的计算期限为发包人应付工程款之日，承包人应当保留向发包人提交结算文件的证据材料、发包人未经竣工验收擅自使用的证据材料，作为优先受偿权起算依据。

在 2020 年度裁判文书网公布的最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件共 163 份判决书中，以质保金作为争议焦点进行审理的有 19 份，其中判决认定质保金应当返还的有 12 份，占 63%；判决认定不应当返还质保金的有 7 份，占 37%。

判决认定质保金应当返还的理由主要有：

1.合同约定了质保期，判决时质保期已届满。

2.案涉工程合同因发包人原因解除，且工程停工已久，后续由案外人施工，扣留质保金有悖公平。

3.案涉工程尚未全部完工，但合同约定了返还条件，且条件已成就。

4.案涉工程合同因违反法律强制性规定而无效，导致质保金条款亦无效，约定的质保金扣留比例和期限对当事人不具有约束力。

判决认定质保金不应当返还的理由有：

1.案涉工程尚未竣工验收，也未交付使用，没有开始计算质保期。

2.合同约定了质保期，起诉时质保期未满。

3.合同约定了案涉工程防水部分保修期 5 年，其他部分保修期 2 年。因防水工程和其他工程无法区分，承包人也未提供能够区分的证据，则按照 5 年计算质量保修期，判决时保修期未满。

【律师建议】

对发包人的建议：

第一、要在合同中明确约定质保金的返还期限，质保金的数额，承包人不予维修可以委托第三人维修，维修费用可从质保金中扣除；

第二、在工程保修期内出现工程质量问题时要及时保留证据，例如出现了墙面裂缝，要及时拍照，或者通过监理单位发函的形式确定承包人承包范围内的工程存在质量问题；

第三、发函通知承包人进行维修，例如通过监理单位发函要求整改或者通过其他方式保留要求维修的证据；

第四、在承包人未维修的情况下，可以委托第三方进行维修，与第三方签订书面的维修合同，保留第三方维修的证据，例如现场拍照、录像等等；

最后，还需要证明实际向第三人支付了维修费，例如：支付凭证等；如果能证明以上几点，发包人可以主张在质保金内扣款。

对承包人的建议：

1.质保责任虽然是承包人的法定义务，但是应当在合同中明确约定质保金的期限，确定质保金的起算时间点：合同约定以竣工验收合格之日为质保期起算日，应当保留竣工验收合格的证据材料，例如验收记录等。若承包人未经竣工验收，擅自使用的质保金从擅自使用之日开始计算，承包人应当积极收集发包人擅自使用的证据，例如交接记录、照片、视频等证据。

2.若合同解除时，合同双方权利义务终止，其中的质保金条款也终止履行，此时不应再按照合同约定扣留质保金，已扣留的质保金也应返还。

3.发包人在质保期发现质量问题要求承包人进行维修的，承包人要核查工程质量问题发生的原因，若属于承包人原因造成的，要积极维修，维修之后要保留证据。

在中国裁判文书网公布的 2020 年度最高人民院审理的建设工程施工合同纠纷案件 163 份判决书中，以原审法院是否违反法定程序作为争议焦点进行审理的共有 25 份，经最高人民院二审审查后认为原审法院的审理程序均合法。

认定原审审理程序合法的理由主要有：

1.上诉人主张一审存在违反证据认定规则的程序违法情形，但当事人在合同中约定的计价依据是由相关因素共同组合形成的，一审法院在多次组织当事人进行证据交换的基础上委托鉴定机构进行鉴定，并无违反证据认定规则之处。

2.上诉人主张一审法院未对鉴定申请予以准许违反了法定程序。

案涉合同约定发包人欠付工程款时承包人可主张相应利息，不得停工、怠工。但在支付工程进度款前，承包人又开始停工，该行为与双方的约定不符。承包人的主张无依据且提交的证据不能证明设备和材料均用于本案工程，而且，由于后续施工早已开展，计算损失所依据的条件也发生了重大变化，鉴定机构也认为损失无具体标准无法进行鉴定，故一审法院因此而未对承包人的该鉴定申请予以准许.

3.案外人主张一审法院遗漏了应当追加的当事人。案外人主张其代表承包人签字并加盖该分公司印章，但依据现有证据尚不足以确认其应在本案中以有独立请求权第三人身份参加诉讼且本案的审理不影响其依法另行主张权利，一审法院并未遗漏当事人。

4.一审法院以民事裁定书的形式纠正判决的笔误不属程序违法。

5.上诉人主张一审遗漏其诉讼请求，但一审法院对上诉人诉讼请求缺乏事实或法律依据的驳回在裁判文书说理部分分项进行了阐述。

6.上诉人主张一审超出审理范围，但法院认为“工程进度款”与“剩余工程款”均属于工程款的一部分，两者与工程款之间是被包含关系。一审法院对相关诉请已经作出了相应的判项，不存在超出审理范围的问题。

7.上诉人主张一审法院未追加承包人母公司参加诉讼违反法定程序，但实际施工人和发包人在一审中均未起诉请求原承包人和承包人母公司承担责任，且承包人母公司并非必要共同诉讼参与人。

8.一审判决超出当事人主张的诉求进行裁判是违反法定程序的问题。一审法院以当事人间实际履行的合同来判令承包人承担未付工程款给付责任，并判令发包人承担连带清偿责任，系从减轻当事人诉累角度客观便捷地处理各方当事人权利义务。一审法院程序瑕疵不足以影响本案的继续审理。

9.上诉人主张一审法院审理超出法律规定时限，程序严重违法。审理期限问题并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序事项，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项规定的应当发回重审的事由，不影响案件的实体审理，且一审法院已依法办理案件审理期限延长程序。

10.上诉人主张原审法院口头驳回保全复议申请、裁定先予执行且对复议申请不予回复违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百七十一条规定，当事人对保全或者先予执行事项不服的，应向作出裁定的人民法院寻求救济。

11.关于原审法院是否遗漏第三人的程序违法问题，本案属于建设工程施工合同纠纷，双方当事人主要争议的基本事实问题已通过双方提供的证据查明，第三人是否参加本案诉讼，并不影响本案的审理。

12.关于超出讼诉请求作出判决违反法定程序问题。承包人对垫资利息和工程款逾期付款利息均提出诉讼请求，原审法院分别审理并作出判决，并未超出当事人诉讼请求范围。

【律师建议】

1.在没有足够证据的情况下，当事人起诉原审法院程序违法一般不予支持。

2.当审理程序中存在审判组织组成不合法，应当回避未回避，违法剥夺当事人辩论权利等的情形，当事人可以据此严重违反法定程序上诉或者申请再审。

3.当事人若想在诉讼的过程中增加诉讼请求或者提出反诉的，建议当事人在法庭辩论终结前提出。

4.发包人或承包人向一审法院提起诉讼，请求其他主体承担连带责任时，建议将可能承担责任的主体都列为被告，避免立案后再申请追加被告时不被准许。

在裁判文书网公布的 2020 年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 163 份判决书中，以认定是否存在工程质量问题为争议焦点的判决共 7 份，其中认定存在工程质量问题的判决书有 4 份，占比 57%；认定不存在工程质量问题的有 3 份，占比 43%。

认定存在工程质量问题的理由：

1.根据现场检测鉴定情况及对委托方提供的资料进行分析，项目地下室出现渗水问题的主要原因是承包人施工。涉案工程裂缝灌缝修复费用评估费用已经确认。鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，根据《司法鉴定意见书》认定存在质量问题，应由承包人予以修复。

2.通过鉴定，案涉工程漏水问题既有施工方面的原因，也存在地下水位上涨水压增大的原因。在没有有力证据证明承包人应对质量问题损失承担主要责任的情况下，法院按照50%的比例判令双方分担工程质量问题造成的损失。

3.本案根据双方确认以及鉴定结论，结合已查明的事实，承包人施工中存在多种质量问题和安全隐患。

认定不存在工程质量问题的理由：

1.在案涉工程未经竣工验收发包人擅自使用的情况下，对于案涉工程的地基基础工程和主体结构的质量问题，在合理使用寿命内由承包人承担民事责任。但本案质量监督部门已经对案涉工程进行了质量监督检查，出具质量符合设计和验收规范的意见，工程使用也能够实现发包人缔约目的，且法院对案涉工程进行了现场勘查，双方当事人均认可工程仅存在略有下沉、部分地方有裂缝的情形，故不认定地基基础工程和主体结构存在质量问题。

2.因发包人提供的证据不能证明案涉工程存在质量问题，即便存在质量问题，亦无法确定质量问题原因及修复费用，应承担举证不能的后果。

【律师建议】

对发包人的建议：

1.发现工程质量问题时，应及时固定证据，书面通知承包人工程质量问题出现的原因，要求承包人在一定期限内修复工程质量问题并确认承包人收到该通知，同时可以对出现工程质量问题的现场拍照并由承包人主要负责人对该组照片签字确认，留存相关证据，以证明工程质量问题出现的原因且确实发生，承包人对该问题也予以认可。

2.工程未竣工验收发包人擅自使用的，地基基础工程和主体结构存在质量问题时，发包人可以在建设工程的合理使用寿命内向承包人主张责任，并留存工程出现质量问题的相关证据。

3.当对工程质量问题存在争议时，发包人应及时向法院申请工程质量鉴定明确工程质量是否存在问题、原因以及修复费用，以维护纠纷主体合法权益。

对承包人的建议：

1.在接到发包人的维修通知时，承包人应第一时间和发包人一同到现场确认出现质量缺陷的工程是否属于保修期、是否属于保修范围、维修的范围以及确定造成工程质量缺陷的具体原因。

2.如果质量缺陷工程确属于保修范围、保修期，承包人应该及时履行保修责任，避免损失扩大。

3.如果因为施工工艺及设计问题等无法完成维修义务，发包人自行委托第三方进行维修时，承包人应该和发包人一同确定维修范围。如果双方对维修范围产生争议，应及时对工程现场进行证据保全。

在建设工程施工合同纠纷中，诉争双方一般会对是否存在工程质量问题、工期延误、停窝工、工程造价等问题产生争议，当这些争议无法通过法庭查清时，就需要对工程进行鉴定。通过双方选定鉴定机构、法院委托鉴定、鉴定机构现场勘查、提交相关工程资料、鉴定机构向双方提出疑问、双方答疑并补充相关资料等环节，诉争双方对鉴定意见仍有异议时，需要由法院认定对鉴定意见是否采纳。

在裁判文书网公布的 2020 年度最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件 163 份判决书中，以鉴定为争议焦点的判决共 13 份。主要涉及的问题有：

认定鉴定机构有鉴定资格的有 1 份，占比 8%；采纳鉴定意见的有 9 份，占比 69%；不采纳鉴定意见或不准许鉴定申请的有 3 份，占比 23%。

认定鉴定机构具有鉴定资格的理由：

工程造价鉴定不属于必须登记的鉴定从业事项，只需通过行政审批获得资质证书，即可在资质范围内从事工程造价咨询活动。鉴定机构具有“工程造价咨询企业甲级资质”证书，鉴定人亦有“注册造价工程师”证书，具备鉴定资质，鉴定机构出具的工程造价鉴定报告程序合法，依据充分。

采纳鉴定意见的理由：

1.案涉施工合同无效，但法院仍可将符合当事人的真实意思，并在施工中实际履行的该合同作为结算工程价款的依据，故法院委托鉴定机构以此合同为依据进行司法鉴定正确，应对鉴定意见予以采信。

2.鉴定机构出具鉴定征求意见稿之后，法院多次要求实际施工人就其提出的该部分异议予以汇总，并详细说明异议联系单的具体情况、明确工程量是否实际发生并提交相应证明材料，但其均未回应法庭要求。故在工程量实际发生且无证据表明监理单位与施工单位存在违反监理程序行为的情形下，法院采信了鉴定机构根据相关签证单作出相应的造价评估。

3.《鉴定意见书》系根据双方当事人提交证据，结合现场勘察情况，在多次征求施工合同双方当事人意见并逐步修正和完善的基础上出具，鉴定程序合法，鉴定过程公开透明，鉴定人员具备相应资质，《鉴定意见书》应予以采信。

4.承包人对鉴定意见的质证意见有异议，鉴定机构在审理期间已提交书面答复意见进行了详细答复，故采信该鉴定意见。

5.提交书证原件确有困难的，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。本案中，承包人所提交工程签证单、工作联系单、工程量确认单等资料均加盖有监理公司印章，发包人亦未提供相反证据证明该部分工程未实际施工，原审法院综合全案证据采信上述复印件并无不当，对据此作出的鉴定意见应予采纳。

不采纳鉴定意见或不准许鉴定申请的理由：

1.案涉鉴定意见不确定性及推断性部分的工程造价金额，系鉴定机构根据相关签证单、工作联系单、签字核定单等签证资料中发包人单方列示金额与描述工作内容计算作出。而上述资料签证手续不规范、不完善，部分重要文件原件缺失，部分资料中的签证人员不是合同约定的有权签证人员且未获得承包人授权，故鉴定意见不确定性及推断性部分的造价金额不能完全采信。

2.承包人在二审庭审结束后申请进行司法鉴定，不符合“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”的法律规定，法院不予准许。

3.关于承包人申请对实际施工人提交的《承诺书》进行公章鉴定，《承诺书》中有承包人的法定代表人和见证人的签名，根据查明事实和证据，可以认定承包人明知实际施工人为承包人实际履行案涉工程施工义务的相对人，对该公章进行鉴定已无实际作用，故对鉴定申请不准许。

【律师建议】

1.发包人和承包人在准备鉴定材料时，需要注意材料的完整性，尽量提交原件，避免因为鉴定材料不规范、不完善，部分重要文件原件缺失等原因导致鉴定意见不被采信。

2.发包人和承包人均应在举证期限届满前向法院申请司法鉴定，如果在开庭后向法院提交鉴定申请，法院将不予准许。

3.当对司法鉴定结果有异议时，应及时在鉴定异议期内向法院提交异议，可以申请重新鉴定。

4.必要情况下，对鉴定意见有异议的当事人可以庭前向法院申请专家辅助人出庭对专业问题发表意见。

【裁判规则一】合同约定了“背靠背”条款，但是承包人怠于履行协助验收、协助结算、协助催款等义务，始终未积极向发包人主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形。

【裁判规则二】经发包方、承包方、监理单位三方确认的《工程（月）结算书》，具有工程款的进度结算效力，能够作为阶段性工程款的结算依据。

【裁判规则一】双方当事人对发包人逾期支付工程价款既约定了逾期利息又约定了月利率 3% 的违约金，明显过高。而违约金主要体现在补偿性及有限度的惩罚性，除利息损失外，承包人未能举证证明其因发包人逾期付款的违约行为还造成其他损失，故依照法律及司法解释的规定，本院酌情以欠付工程款为基数按照中国人民银行同期贷款利率上浮 30% 计算利息及违约金。

【裁判规则二】根据协议约定，完成审计双方无异议，则发包人需在 7 日内付清工程款，如故意拖延须按银行同期借款利息 4 倍支付违约金。发包人对审核报告未提出异议，也未按约定付清工程款，应当承担逾期付款违约责任。根据《合同法解释（二）》第 29 条规定，当事人主张违约金过高可以主张调整的规定，二审法院酌定违约金按照银行同期同类贷款利率的 1.5 倍为标准计算。

【裁判规则】案涉建设项目在 2012 年属于必须进行招标的项目，但截至 2018 年，案涉工程已经不再属于必须进行招标的项目，承包人以发包人自行组织招标评标，未向有关行政监督部门备案、组织评标委员会为由主张合同无效，依据不足。且工程已经完成绝大部分工程量，且工程未完工主要是承包人原因导致的。从维护诚实信用原则、保护市场交易稳定的目的出发,法院认定案涉《总承包合同》有效。

【裁判规则一】承包人主张与实际施工人之间系内部承包关系时，不仅要看二者之间是否建立劳动关系，还要看承包人作为用人单位是否为实际施工人缴纳社会保险、发放工资，承包人一审中认可与实际施工人之间系借用资质关系，二审中未提交证据证明与实际施工人签订过劳动合同或向实际施工人发放过工资，法院认定实质上是无施工资质的实际施工人借用有资质的承包人施工建设工程。

【裁判规则二】挂靠关系是指实际施工人借用其他企业资质进行建筑工程承包活动的行为。本案中实际施工人针对涉案工程并未利用承包人施工资质与发包人进行工程谈判、签约、履行的具体行为，故实际施工人与承包人之间并非挂靠关系。实际施工人与承包人之间实际施工人与承包人签订的《项目承包协议》，约定承包人将已中标工程的人工挖孔桩等工程，责任承包给实际施工人操作、施工，其工程内容以承包人与发包人签订的建筑施工合同为准”，该协议的双方当事人之间构成实际的工程转包关系。

【裁判规则】移交案涉工程完整的工程竣工资料并协助竣工验收是施工方必须履行的合同义务。

【裁判规则一】合同约定逾期付款应承担每日按欠付金额万分之五计算的违约金。实际上发包人未按照合同约定支付工程款，已经构成违约，应当依约承担逾期付款违约金。

【裁判规则二】双方未对工程项目进行整体验收，对最终的审计结果亦存在争议，承包人没有证据证明发包人在案涉工程已经竣工验收合格或竣工验收并审计后的期限内，没有按约支付相应额度的工程款。

【裁判规则一】案涉工程因发包方原因停工未进行竣工结算，工程款未确定，承包人以起诉方式主张工程款，明确了应当给付工程款的时点和数额，该时点可视为发包人应当给付工程价款之日，承包人主张优先受偿权的理由成立。

【裁判规则二】案涉工程价款优先受偿权的客体中部分工程是法律明确的优先受偿权客体，对于此部分工程的拍卖价款承包人享有优先受偿权。对于不宜进行折价或拍卖的工程，承包人不享有优先受偿权。

【裁判规则】当案涉合同因发包人原因解除后，质保金条款终止履行，质保金返还。

【裁判规则】通过鉴定对工程质量问题产生原因予以确定，该工程的质量问题既有施工原因也有客观原因，在没有有力证据证明承包人应承担主要责任的情况下，法院判决发包人和承包人各承担 50% 的损失。

【裁判规则】鉴定机构采用复印件作为鉴定资料，结合案件情况，法院认定该复印件为有效鉴定材料，对鉴定意见予以采信。

建筑业作为国家实体经济发展的重要一环，对提升城市化水平、推动国民经济发展具有重要支撑和关键作用。随着国民经济的不断发展，建筑业也在趋向繁荣。

建筑行业涉及到土木工程建筑、线路管道设备安装、勘察设计等大类分工以及若干细化的类别，还涵盖了工程审计、工程鉴定评估等专业活动。集技术、人员、管理、资金、设备、运行于一体，具有法律关系复杂、法律法规及相关规定繁杂、疑难问题众多、技术门槛高、案件标的大、诉讼请求繁多、专业化程度高的突出特点，决定了该行业在发展过程中充满了风险，极易出现纠纷而最终诉诸法律。

在建筑业日新月异发展的背后，难免会出现矛盾纠纷。在解决此类案件的过程中，律师对证据的审查、对庭审进程的跟进和法官沟通等对案件结果具有重要的作用。同时，建筑行业纠纷相较于其他行业纠纷专业化特征尤为明显，因此在解决此类纠纷时，对律师的专业化能力具有较大的考验。而律师专业化发展也是解决建设工程施工合同纠纷的重要桥梁，推动者建筑行业的规范化和秩序化。

专业的人做专业的事，让当事人的利益最大化，是我们共同追求的目标。

声  明：鉴于裁判文书公开的局限性，本报告的数据与实际数据之间存在一定的差异，报告对裁判文书和典型案例的分析仅针对个案，不代表我们对该类案件或法律问题的分析意见。

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