摘要

商业秘密保护俨然成为知识产权研讨热点，其中商业秘密侵权损失如何认定，可以说是研究商业秘密实务必然触及到的问题。近期，商业秘密领域修法频繁，尤其是刑事诉讼视角下的商业秘密损失计算方式中，新设了补救费用的计算方式。本文拟就该补救费用计算方式的提出、司法适用规则进行初步探讨，同时提出笔者的些许思考及拙见，供大家共同探究。

关键词

商业秘密、补救费用、损失数额

一、补救费用的提出

2020年9月12日公布并于两日后施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第五条第三款规定:“商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失”；2020年9月17日，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》中关于侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准也作出相应修改[1]。至此，商业秘密刑事案件法律框架中增设了商业秘密权利人关于损失认定的一种新的计算方式。

一种新的法律规则的产生，除了考虑规则本身的严谨性、科学性之外，还应考虑其在整个知识产权法律体系中的定位和功能，以免出现体系混乱或价值冲突，笔者将在下文做具体阐述。另外，任何法律规则的出现一方面是适应国内社会经济发展的需要，另一方面也是与国际通行的法律规则接轨，更好的服务于社会经济或全球经济的发展。本文探讨的补救费用计算方式，同样可以在《中美第一阶段经贸协议》中找到渊源，其规定旨在中美双方对商业秘密刑事保护的执法门槛达成的阶段性一致意见的体现。[2]

二、补救费用的适用规则

(一)补救费用的支出主体

依据法律条文的规定，补救费用的支出主体应当是商业秘密的权利人。这里提及的权利人可以理解为与商业秘密侵害行为具有直接利害关系的主体，其范围应该至少包括商业秘密权人和被许可人，尤其是依法享有救济权益的商业秘密独占许可权人，同时还应包括依照法律规定已经继承或正在继承的知识产权中财产权利的继承人等。如果是上述权利人之外的主体基于其自身利益考虑所支出的费用，应审慎对待，一般不宜认定为补救费用。

（二）补救费用的用途

补救费用的功能在于救济被侵害的商业秘密，所以该补救费用补救的对象应该具体而明确，以便于实务操作。现有条款采用了列举的形式，将补救对象限于减轻对商业运营、商业计划的损失和重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全两种情形。除此之外，其它的救济行为所产生的救济成本，不属于本条款所规定的补救费用，其可能会作为评价犯罪行为的情节加以考虑，但不能作为认定损失数额的计算范围。

（三）补救费用的认定标准

基于本条款规定，当侵犯商业秘密的犯罪行为发生后，权利人可以采取补救措施，但补救措施应当达到何种程度，也是法律适用所审查的要素之一。笔者认为，既然补救费用已经成为补充实际损失的一项法定方式，那么补救费用的数额认定应当慎之又慎，采取必要性标准为宜，即能够减轻损失或将商业秘密权益恢复到被侵害之前的状态而支出的必要费用。该必要性的理解，重点应该考虑两个必要因素：

（1）该补救费用是为减轻损失或补救商业秘密侵害行为所造成的直接后果所支出的费用；

（2）支出补救费用的行为通常情况下会对补救商业秘密侵害行为产生实际救济效果。缺乏任何一个要素而支出的救济费用，均不宜认定为法定的救济费用。同时还需提出，如果商业秘密内容较多，并非单一秘密点时，当一犯罪行为只侵害了其中一部分商业秘密的，权利人针对被侵害的商业秘密内容支出的救济成本无疑属于补救费用，那么对于未被侵害的其它商业秘密内容也应提高警惕而采取“亡羊补牢”式的措施而支出的必要费用是否属于法定的救济费用呢？笔者认为，应充分考虑两种商业秘密的内容之间的关系，分析二者之间是否存在直接关联，比如是否属于一个整体技术方案的组成部分或是两种商业秘密内容具有技术传承或其它直接关联性，否则，一般不宜直接认定。

另外，如果侵害行为直接导致商业秘密为公众知悉而彻底丧权的，则不存在适用补救规则的余地，直接依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条第二款第（五）项规定，参考该项商业秘密的研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定即可。

（四）补救费用的法律定性

基于《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条第二款第一项之规定，单纯以不正当手段获取权利人的商业秘密，即便尚未披露、使用或者允许他人使用的，犯罪行为的损失数额也可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。由此可见，修法降低了商业秘密犯罪的入罪标准，犯罪行为的认定并不必然要求存在实际损失，因此也将侵犯商业秘密罪的认定从结果犯转化为行为犯，实践中业已存在此类可参考性判例，比如在被告人刘某炎侵害被害人明阳智慧能源集团股份公司商业秘密犯罪案件中，被告人刘某炎在拍摄到被害人载有商业秘密信息的设备照片及视频后，当场即被抓获控制，尚未进行任何披露或使用行为，但司法机关在定罪量刑时并未受限于犯罪结果，而是重点审理了案涉商业秘密的研发成本及合理许可使用费用，从而认定被害人损失数额。[3]在这种严保护的法律逻辑下，我们来审视补救费用计算方式的出现，就不难发现该补救费用计算方式是与原有的“合理许可使用费”、“权利人销售利润的损失”、“研究开发成本”等损失数额认定方式并列的一种新设方式，也属于权利人损失的认定方式之一。在犯罪行为发生后产生补救费用，属于权利人损失的一种，不管是否存在原有的损失类型或原有损失数额大小，都不能影响对补救费用数额的认定和适用。

三、补救费用规则的完善路径

在我国现行法律框架下，商业秘密保护分为刑事保护与民事保护两种路径，两种程序各自运行而又相互影响。结合上文所述，补救费用规则基于商业秘密刑事案件规定而出现，那么该新的规则是否仅能在刑事诉讼领域适用？其又能否直接适用于行政程序或民事程序呢？笔者研究补救费用规则的同时也在思考这些问题，在此尝试提出以下几点意见和建议：

（一）补救费用的计算方式同样适用于民事案件

1.在法律保护层面，刑事保护较民事诉讼保护更为严格，其证明标准也更高。如果在刑事案件中允许适用补救费用的计算方式来认定权利人损失，那么根据“举重以明轻”法理精神，也应当允许民事案件中直接适用补救费用的计算方式；

2.2020年9月12日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十三条明确规定：“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”由此可知，商业秘密刑事案件中，用以认定权利人损失的补救费用计算方式完全可以适用于民事案件中损害赔偿数额的计算；

3.司法实践中，已经存在以类似补救费用作为认定权利人实际损失的指导先例，如北京市高级人民法院提出的“原告确有必要自行修复商誉的，为修复商誉已实际支出的合理广告费可以作为确定实际损失的考量因素。”[4]

（二）补充民事领域法律规定，扩大权利人损失的认定范围

既然补救费用的计算方式可以适用于民事案件领域，但鉴于其对当事人双方实体权利义务影响巨大，故应在民事法律现有的权利人损失认定法条中作出明确的补充规定。补充规定的内容应当包括补救费用的具体条款，可以沿用刑事司法解释中列举式的表述内容。同时还应进一步细化补充规定，比如增加证明标准，明确当事人举证责任分配，这将有助于民事审判。另外，还应考虑到，补救费用的支出主体是作为原告方的权利人，证据的效力将可能直接影响损失数额的认定，为防止伪证频发，还需尽可能设计提交虚假证据的特殊法律责任等。

（三）颁布市场主体商业秘密管理规范的国家标准

继2013年国家标准化管理委员会联合相关部门共同发布《企业知识产权管理规范（GB/T 29490-2013）》以来，企业方对于知识产权管理的积极性空前高涨，知识产权管理水平较之以往有了明显提升。鉴于此，结合商业秘密权利的特殊性，笔者认为，应当考虑推行“企业商业秘密管理规范”，一方面指引企业完善自身商业秘密管理体系，另一方面也可以在商业秘密侵权纠纷发生后，更容易举证，为认定补救费用数额提供事实依据。

补救费用的计算方式，无疑将增强对商业秘密犯罪行为打击力度，为进一步细化、明确商业秘密刑事案件损失数额的计算方法提供了法律依据。基于目前司法实践对这种新设的计算方式尚未形成比较成熟的实务经验，更没有形成理论体系，但基于加强商业秘密保护的现实需求，又加之长期以来低位徘徊的商业秘密刑事案件也已经呈现出快速增长的态势，实务与理论研究者应该加强新设规则的法律适用问题的分析和研判，以助于实务层面能够准确理解和适用司法解释的规定，真正发挥补救费用计算方式在知识产权法律框架中的积极作用。

参考文献

[1]《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条第四款；

[2]《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（“《中美第一阶段经贸协议》”）第一章第二节第1.8条；

[3]2020年度广东省知识产权审判十大案件：（2020）粤52刑终203号判决书；

[4]2020年4月，北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（一）第一章第1.7条第三款

作者简介：董通 律师